Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по делу n А33-11517/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

документов о движении средств по счету общества. Решением от 13.01.2006 выездная налоговая проверка  была возобновлена.

Согласно справке о проведении выездной налоговой проверки от 18.01.2006 проверка начата 25.10.2005 окончена 18.01.2006. Из ведомости учета времени фактического проведения выездной налоговой проверки от 18.01.2006, подписанной представителем налогоплательщика Капустиной В.И., следует, что проверяющие фактически находились на территории Общества 25.10.2005. 09.12.2005, 16.01.2006. 18.01.2006. Указание в акте выездной налоговой проверки на окончание налоговой проверки 23.01.2006 не соответствует фактическим обстоятельствам.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган с учетом приостановления выездной налоговой проверки  не нарушил требование  по установленному сроку  проведения выездной налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции выполнил указания кассационной инстанции о проверке довода налогоплательщика о получении налоговым органом документов  09.03.2006, то есть за пределами выездной налоговой проверки.

Из материалов дела (акта выездной налоговой проверки, оспариваемого решения, перечня документов, находящихся на проверке в налоговой инспекции, реестра докумен­тов от 09.03.2006, протокола № 1 от 18.01.2006) следует, что документы, перечисленные в реестре от 09.03.2006, были предметом исследования в рамках проверки, окончившейся 18.01.2006. Сведения, содержащиеся в них, отражены в акте выездной налоговой провер­ки от 17.03.2006 N 14. Указанные документы были получены налоговым органом у предпри­ятия 09.03.2006 года для снятия копий. Документы, на которые имеются ссылки в акте от 17.03.2006 N 14, представлены налоговому органу после 14.12.2005 по перечню документов, находящихся на проверке в налоговой инспекции (от декабря 2005 года (т. 1 л.д.37), т. е. в ходе выездной проверки до 18.01.2006. Данный факт подтверждается ведомостью учета времени фактического проведения выездной налоговой проверки в следующие дни: 25.10.2005, 09.12.2005, 16.01.2006, 18.01.2006, которая подписана представителем налого­плательщика -Капустиной В. И., протоколом от 18.01.2006 N 1 об отказе Капустиной В.И. заверить копии первичных документов, перечнем документов, находящихся на проверке в налоговой инспекции (от декабря 2005 года (т. 1, л. д. 37)).

По реестру от 09.03.2006 года   налоговому органу переданы:

-   главные книги за 2002, 2003, 2004 года;

-   кассовая книга за 2005 год,

-   книга покупок за период с января 2002 по 31.03.2004 года;

-   журналы –ордера №2, №1 за 2005 год,

-   касса с января 2005 по июнь 2005,

-   отчет по магазину 2 папки с 01.01.2005 по 31.12.2005.

При этом часть перечисленных в данном реестре документов были переданы представителям нало­гового органа для проведения проверки по первоначальному перечню (т. 1, л. д. 37), т. е. в декабре 2005 года: главные книги, кассовая книга журналы ордера №2, № 6, книга поку­пок за период с января 2002 по 31.03.2004 года.

Следовательно, суд первой инстанции  обоснованно указал  в решении, что выводы проверяющих, отраженные в акте, сделаны на основании первичных документов, которые были представлены заявителем в ходе проведения проверки и на основании документов, представленных в декабре 2005 года по указанному выше перечню.

Каких-либо доказательств проведения выездной налоговой проверки 09.03.2006 в материалы дела заявителем не представлено. Свидетельские показания Капустиной В.И.   не подтверждают утверждение заявителя о том, что налоговым органом осуществлялась проверка 09.03.2007 и докумен­ты, на основании которых сделаны выводы в оспариваемом акте,  были исследованы нало­говым органом после 18.01.2006 года, т. е.   09.03.2006 г

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки вручается руководителю организации-налогоплательщика либо индиви­дуальному предпринимателю (их представителям) под расписку или передается иным спосо­бом, свидетельствующим о дате его получения налогоплательщиком или его представителя­ми. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вруче­ния акта считается шестой день, начиная с даты его отправки.

Акт от 14.03.2006 № 4 направлен обществу заказным письмом и вручен 17.03.2006 согласно почтовому уведомлению № 17456, следовательно, требования пункта 4 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом соблюдены.

Возражения налогоплательщика по акту выездной налоговой проверки были рассмотрены налоговым органом 13.04.2006 с участием директора Капустина В.С. в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что годом проведения выездной налоговой проверки является 2006 год, а значит, ей могут быть охвачены 2003 – 2005 годы в силу положений пункта 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 № 14-П, а также согласно фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела. В частности, из справки о проведении выездной налоговой проверки и акта от 17.03.2006 № 14 следует, что проверка начата 25.10.2005 и окончена 18.01.2006.

Таким образом, включение налоговым органом в проверяемый период 2002 года произведено необоснованно. Решение от 17.04.2006 противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3 и 4 кварталы 2002 года в размере 91 208 рублей, начисления пени на указанные суммы и взыскания штрафа согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату доначисленного налога за 3 и 4 кварталы 2002 года в размере 18 241,6 рублей.

Налог на добавленную стоимость, налог на прибыль за 2003 – 2004 годы.  

Как следует из материалов дела, в 2003, 2004 годах обществом осуществлялись как виды деятельности, облагаемые по общей системе налогообложения (аренда, производство и реализация хлебобулочных изделий, мяса), так и облагаемые единым налогом на вменённый доход (розничная торговля через магазин, общественное питание).

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Налогоплательщик при проведении выездной налоговой проверки не представил налоговому органу выписки из бухгалтерских, налоговых регистров, свидетельствующие о раздельном учёте по видам деятельности.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции, в апелляционном суде определениями от 01.11.2006, 03.09.2007, 03.10.2007, (протоколом судебного заседания от 21.10.2008-27.10.2008) обществу предлагалось представить доказательства ведения раздельного учёта. Однако определения суда заявителем исполнены не были. Отсутствие раздельного учёта подтверждается представленными в материалы дела главными книгами за 2003 – 2004 годы.

Следовательно, в отсутствие раздельного учёта по видам деятельности налогоплательщик, осуществляя реализацию товаров, работ (услуг), должен был уплачивать налоги по общей системе в том числе, налог на прибыль организаций согласно главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации, налог на добавленную стоимость в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, единый социальный налог согласно главе 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, налогоплательщик в нарушение статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не подтвердил право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2003 – 2004 годы, а именно не представил в налоговый орган, в суд счета-фактуры, предъявленные поставщиками, платёжные поручения, подтверждающие оплату налога на добавленную стоимость.

Значит, налоговый орган правомерно доначислил к уплате налог на прибыль, налог на добавленную стоимость в вышеуказанном размере за 2003 – 2004 годы в связи с занижением налоговой базы, неправомерным предъявлением налоговых вычетов и пени за нарушение сроков уплаты налога в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог на добавленную стоимость за 2005 год.

Налогоплательщик в нарушение статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии объекта налогообложения – реализации через магазин хлеба и хлебобулочных изделий собственного изготовления в 2005 году не включил в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумму выручки от реализации.

Несостоятельна ссылка общества на то, что реализация хлебобулочных изделий подлежит обложению единым налогом на вменённый доход.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 2 Закона Красноярского края «О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае» плательщиками единого налога на вменённый доход являются юридические лица, индивидуальные предприниматели, занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по организации торговли не более 150 кв. метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

К таким лицам относятся торговые предприятия-коммерческие организации, индивидуальные предприниматели, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров в розницу.

Как следует из статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» различает понятия «изготовитель» и «продавец» товаров: изготовителем признаётся организация, независимо от организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям; продавцом - организация, реализующая товары потребителям по договору купли-продажи.

Общество в проверяемый период являлось изготовителем хлеба и хлебобулочных изделий, предпринимательская деятельность которого по указанному виду деятельности заключалась в промышленном производстве хлебобулочной продукции в целях её продажи и получения прибыли. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию общества в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003 № 6884/03. Следовательно, общество при реализации хлебобулочных изделий через магазин должно было уплачивать налог на добавленную стоимость, а не единый налог на вменённый доход. Значит, налоговый орган правомерно доначислил налог на добавленную стоимость за 2005 год в вышеуказанных размерах согласно расчётам.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованном включении в расчет налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость за 2005 год магазинной наценки.

В силу положений пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления налоговой базы по налогу на добавленную стоимость берется цена товара без торговой наценки.

В материалы дела инспекцией представлена исправленная таблица заниженного дохода по хлебу, мясу, услугам и товарам (без наценки). Неполная уплата налога на добавленную стоимость составляет не 45102 рублей, а 43221,54 рубля, в том числе, за 1 квартал 2005 года - 6804,68 рублей, 2 квартал 2005 года-13288,39 рублей, 3 квартал 2005 года-10053,47 рублей, 4 квартал 2005 года - 13075 рублей.

Следовательно, сумма неправомерно доначисленного налога на добавленную стоимость за 2005 год составляет 1880,46 рублей.

В приложении № 2 к решению от 17.04.2006 № 18 представлен расчёт пени, согласно которому сумма пени равна 91 894,16 рублей. Порядок исчисления пени закреплён в статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации. С учётом установленных судом фактических обстоятельств сумма пени, подлежащая уплате обществом, составляет 30 257,86 рублей. Сумма неправомерно начисленной пени равняется 61 636,30 рублей.

Налог на имущество, транспортный налог, единый социальный налог, налог на доходы физических лиц.

Материалами дела, в том числе, актом выездной налоговой проверки от 17.03.2006, выписками из главной книги за 2004 – 2005 годы подтверждается, что общество, являясь в 2004 – 2005 годах плательщиком налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, в нарушение главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации, главы 28 Налогового кодекса Российской Федерации, Закона Красноярского края от 31.10.2002 № 4-584 «О транспортном налоге», главы 24 Налогового кодекса Российской Федерации в результате занижения налоговой базы не