Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.05.2015 по делу n А33-14545/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

С целью установления объемов и стоимости выполненных ответчиком работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 30.10.2014 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Веник Владимиру Николаевичу, Базуеву Виктору Павловичу, Румежак Игорю Васильевичу Научно-исследовательского института строительных материалов Томского государственного архитектурно-строительного университета (НИИСМ ТГАСУ).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли объемы строительных работ, указанные ОАО «СТХМ» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., № 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., № 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., № 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., № 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, объемам фактически выполненных работ по договору подряда№ПС-С-7 от 25.03.2013. Если не соответствует указать в чем состоит несоответствие, причину несоответствия?

2) Соответствует ли качество строительных работ, указанные ОАО «СТХМ» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., № 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., № 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., № 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., № 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, требованиям проектной документации и техническим решениям. Если не соответствует указать в чем состоит несоответствие, причину несоответствия?

3) Соответствуют ли уровень насыпи возведенной ОАО «СПЕЦТЕПЛОХИММОНТАЖ» по договору подряда № ПС-С-2 от 06 12 2012. требованиям проектной документации и техническим решениям заказчика?

4) Соответствуют ли примененные ОАО «СПЕЦТЕПЛОХИММОНТАЖ» при возведении насыпи по договору подряда № ПС-С-2 от 06.12.2012 материалы (грунты) требованиям проектной документации и техническим решениям заказчика?

5) В случае наличия несоответствия объема и качества, выполненных работ ОАО «СТХМ» по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, требованиям проектной документации и техническим решениям, указать повлияло ли несоответствие на качество всего результата работ; необходимо определить исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы для цели, которая указана в договоре, являются ли недостатки устранимыми?

6) Какова стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и несоответствий?

7) Соответствуют ли стоимость фактически выполненных работ, стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 09.08.2013, № 2 от 02.09.2013, № 3 от 18.10.2013, № 4 от 11.11.2013, № 5 от 19.12.2013 по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013. Если не соответствует, то определить общую сметную стоимость не выполненных и некачественно выполненных работ, с разбивкой по актам формы КС-2, а также указать сметную стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством?

8) Могло ли ООО «КЭСС» обнаружить недостатки и/или несоответствия выполненных работ ОАО «СТХМ» но договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, при подписании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (являются явными или скрытыми)?

9) Имеются ли разрушения земляного полотна автодороги, и в чем они выражается?

10) В случае наличия разрушения земляного полотна автодороги, указать явилось ли данное разрушение следствием нарушения технологии строительства и/или используемых при строительстве материалов со стороны ОАО «СТХМ». Если имелись другие причины разрушения указать, какие именно и в чем они выражались?

Согласно экспертному заключению, представленному в материалы дела 17.12.2014, по результатам проведения экспертизы экспертами установлено следующее:

Вывод по вопросу №1:

Объемы строительных работ, указанные ОАО «СТХМ» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., №2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., №3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., №4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., №5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013 не соответствуют фактическим объемам выполненных работ по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013.

Несоответствие выражено в применение некачественного щебня в покрытии дороги, а также в недопустимом уменьшении объемов примененных материалов в конструкции дороги. Уменьшение объемов материалов предположительно составило: георешетка - 1800 м2; грунт земляного полотна - 36 740.9 м3; «гидромат 2D» - 1500 м2; ГПС-5 115.46 м3.

Вывод по вопросу №2:

Качество строительных работ, указанные ОАО «СТХМ» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., №2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., №3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., №4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., №5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013 не соответствуют требованиям проектной документации и техническим решениям.

Несоответствие выражено применением в верхнем слое покрытия строительного материала не относящийся к группе щебень фракции 40-70мм. Данный материал содержит недопустимое количество окатанных и лещадных частиц, не соответствует Техническому решению и не мог быть использован в конструкции дороги.

Конструктивный слой дороги из ГПС не соответствует, установленной Техническим решением, толщине 0,3 м. Величина зафиксированных отклонений толщины слоя ГПС колеблется до минус 0,18 м.

Слой земляного полотна не соответствует, установленной Техническим решением, толщине 1,0 м. Величина зафиксированных отклонений толщины слоя колеблется от минус 0,06 м. до минус 0,71 м.

Отсутствует «гидромат 2D» на участке между опорами №8 - №9. Отсутствует георешетка на участке между опорами № 20 - № 21.

Вывод по вопросу №3: Уровень насыпи, возведенной ОАО «Спецтеплохиммонтаж», не соответствует по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, требованиям проектной документации и техническим решениям.

Вывод по вопросу №4:

В насыпи земляного полотна, возведенной ОАО «Спецтеплохиммонтаж», по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, применен строительный материал соответствующий проектной документации, Техническому решению и классифицирован по ГОСТ 25100-2011 как грунт - песок пылеватый.

Вывод по вопросу №5:

Несоответствующее качество выполненных ОАО «СТХМ» работам по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, требования проектной документации и техническим решениям, повлияли на качество всего результата работ. В результате применения в покрытии насыпи дороги материала с большим содержанием окатанных частиц, слой покрытия не уплотняется, по этой причине проезд по дороге возможен только для автотранспорта повышенной проходимости. Этот недостаток не исключает возможность использования результата работы для цели которая указана в договоре. Устранение несоответствия возможно путем переустройства верхнего слоя покрытия из материалов соответствующих Техническому решению.

Вывод по вопросу №6:

Ориентировочная стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и несоответствий составит 32 353 870,15 руб. (При расчете использованы расценки Локального сметного расчета №08-01).

Вывод по вопросу №7:

Стоимость фактически выполненных работ не соответствует стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 09.08.2013, №2 от 02.09.2013, №3 от 18.10.2013, №4 от 11.11.2013, №5 от 19.12.2013 по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013.

Общая сметная стоимость не выполненных и некачественно выполненных работ составила 32 353 870,15 руб. (Для расчета использованы недостающие и некачественно выполненные объемы и расценки Локального сметного расчета №08-01. Выполнить разбивку общей стоимости невыполненных работ по актам формы КС-2 не представляется возможным, ввиду того что, периоды выполненных работ отраженные в актах формы КС-2 №1 от 09.08.2013, №2 от 02.09.2013, №3 от 18.10.2013, №4 от 11.11.2013, №1 от 19.12.2013 не соответствуют периодам строительства отраженным в общем журнале производства работ и актах освидетельствования скрытых работ.

Предположительная сметная стоимость выполненных работ с надлежащим качеством составила 139 477 373,58 руб.

Вывод по вопросу №8:

ОАО «КЭСС» могло обнаружить недостатки и несоответствия выполненных работ ОАО «СТХМ» работам по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, при проверке и подписании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2. Так как приемка выполненных работ, с подписанием соответствующего акта по форме КС-2, осуществляется на основании подтверждающих данных содержащихся в исполнительной документации.

Выявленное несоответствие материала покрытия дороги относится к явным дефектам, остальные несоответствия объемов конструктивных элементов дороги (отсутствие георешетки, недостающий объем грунта земляного полотна, отсутствие «Гидромат 2», недостающий объем слоя ГПС) относятся к скрытым и должны быть освидетельствованы в соответствии с требованиями СНиП 12.01.04 «Организация строительства» п.5.15.

Вывод по вопросу №9:

Разрушение земляного полотна зафиксировано на участке между опорами №10 - №11. Земляное полотно на данном участке имеет обширное разрушение по всей ширине

Вывод по вопросу №10: Разрушения земляного полотна автодороги не являются прямым следствием нарушения технологии строительства и/или использованных при строительстве материалов со стороны ОАО «СТХМ». Дефекты на данном участке образовались в следствии длительного воздействия водных потоков на тело земляного полотна дороги. В результате чего произошло насыщение влагой грунта до состояния текучести и вымывание его потоками воды из земляного полотна. Для предотвращения размывов дороги необходимо было на стадии проектирования предусмотреть устройство в данном месте водопропускных труб.

Апелляционным судом установлено, что в экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении. Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для иного толкования выводов экспертного заключения. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными.  

С учетом указанного заключения суд обоснованно установил, что   объемы и качество строительных работ, указанные ОАО «СТХМ» в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., №2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., №3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., №4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., №5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013 не соответствуют фактическим объемам выполненных работ по договору подряда №ПС-С-7 от 25.03.2013, не соответствуют требованиям проектной документации и техническим решениям. Несоответствие объема и качества работ повлияло на качество всего результата работ, что не исключает возможность использования результата работы для указанной в договоре цели, возможно устранение имеющегося несоответствия. Стоимость фактически выполненных работ не соответствует, стоимости работ, указанных в актах, предположительная стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством, составила 139 477 373 рубля 58 копеек. Недостатки и несоответствия работ могли быть обнаружены подрядчиком при принятии работ и подписании актов о приемке выполненных работ.

 Принимая во внимание, что ответчиком произведена частичная оплата работ по договору от 25.03.2013 №ПС-С7 на сумму 62 103 283 рубля 95 копеек, согласно экспертному заключению стоимость выполненных работ составила 139 477 373 рубля 58 копеек, что ответчиком не опровергнуто, учитывая, что доказательств оплаты выполненных работ на сумму 77 574 089 рублей 63 копейки ответчиком в материалы дела не представлено, суд пришел к правомерному выводу об обоснованности требования истца о взыскании суммы основного долга.

Довод о том, что в экспертном заключении не установлена величина стоимости работ по устранению недостатков, подлежит отклонению. Как следует из заключения стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ составила 32 353 870 рублей 15 копеек, выявленные несоответствия носят устранимый характер. При этом стоимость работ с надлежащим качеством составила 139 477 373 рубля 58 копеек (л.д. 91 т.7).

При этом ответчик о повторной или  дополнительной судебной экспертизе не заявил, таким образом,  выводы эксперта не опроверг.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что заказчик ООО «Красноярская региональная энергетическая компания»  по договору № 452-16/12 от 16.11.2012 работы принимал у ответчика, подписывал акты КС-2 и КС-3 (т.4, л.д. 62).

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 14.2. договора истцом  заявлено требование о взыскании 14 407 362 рубля 11 копеек рублей неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за общий  период