Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015 по делу n А33-8381/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно акту формы КС-2 № 1 от 30.09.2011 и справка формы КС-3 № 1 от 30.09.2011 стоимость выполненных работ составляет 11 648 911 рублей 86 копеек с учетом НДС.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (пункт 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Для определения объема и стоимости выполненных работ по акту КС-2 № 1 от 30.09.2011 в рамках настоящего дела судом первой инстанции проводилась судебная строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведённой судебной экспертизы экспертом установлено, что объем фактически выполненных строительных работ на объекте «Вторая нитка водовода от водозабора на р. Большая Хета до площадки ОБП. Монтаж электробалки» по договору подряда № 07/07-11 от 07.07.2011 частично не соответствует объему работ, указанному в акте приемки выполненных работ (КС-2) от 30.09.2011 (ответ на вопрос №1).

Стоимость фактически выполненных работ по акту № 1 от 30.09.2011 составляет 6 495 882 рублей 03 копеек (ответ на вопрос №2).

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что истец произвел оплату работ по акту КС-2 № 1 от 30.09.2011 в размере 11 648 911 рублей  86 копеек.

В силу ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60, подлежат применению также, в том числе, к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании  судебной экспертизы установлен факт выполнения работ (по акту КС-2 № 1 от 30.09.2011 на сумму 11 648 911 рублей 86 копеек), предусмотренных спорным договором подряда на общую сумму 6 495 882 рублей 03 копеек, таким образом, денежные средства в размере 5 153 029 рублей 83 копейки (11 648 911 рублей 86 копеек - 6 495 882 рублей  03 копейки) подлежат возврату истцу.

Довод ответчика о том, что при расчете стоимости выполненных работ по спорному акту КС-2 № 1 от 30.09.2011 подлежит учету стоимость дополнительных работ, выполненных последним, обоснованно не приняты  судом ввиду следующего.

Пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной настоящим Договором стоимости работ «Подрядчик» обязан в письменной форме предупредить «Генподрядчика» об этом не менее чем за 10 (десять) дней до начала выполнения таких работ (пункт 3.3 договора).

Изменение стоимости Договора оформляется Дополнительным соглашением сторон подписанным уполномоченными лицами и являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора (пункт 3.6 договора).

Доказательства согласования сторонами необходимости выполнения дополнительных работ в материалы дела не представлено ответчиком.

В рамках настоящего дела заявлено требование о взыскании переплаты по акту КС-2 № 1 от 30.09.2011 в отношении работ, предусмотренных спорным договором подряда. Наличие факта выполненных ответчиком дополнительных работ, не предусмотренных спорным договором подряда, сам по себе, не является основанием для учета стоимости последних (дополнительных работ) в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, без соблюдения процессуальной формы заявления данного требования (встречный иск).

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции  отклонены ходатайства о вызове свидетелей - технического директора ООО «ЭкспоСтрой» Илюшина А.Н. и работника ООО «Интергаз» Григорьева А.Г. без указания мотивировки, и при вынесении решения ходатайства не были отражены. Указанное обстоятельство, по мнению ООО «ЭкспоСтрой», является безусловным основанием для отмены оспариваемого решения.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку пунктом  1 статьи  88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Согласно пунктам  1 - 3 статьи  159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, о достигнутых ими соглашениях по обстоятельствам дела, существу заявленных требований и возражений, об истребовании новых доказательств и по всем другим вопросам, связанным с разбирательством дела, обосновываются лицами, участвующими в деле, и подаются в письменной форме, направляются в электронном виде или заносятся в протокол судебного заседания, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

По результатам рассмотрения заявлений и ходатайств арбитражный суд выносит определения.

Лицо, которому отказано в удовлетворении ходатайства, в том числе при подготовке дела к судебному разбирательству, в предварительном заседании, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства.

Определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

В силу пунктов  1, 2 статьи  188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

В отношении определения, обжалование которого не предусмотрено настоящим Кодексом, а также в отношении протокольного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Ответчик, заявляя ходатайства о вызове свидетелей Илюшина А.Н. и Григорьева А.Г., в нарушение пункта 1 статьи  88, пункта  1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не обосновал данные ходатайства и не указал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут подтвердить свидетели.

В связи с этим, ходатайства ответчика о вызове свидетелей были отклонены судом первой инстанции протокольными определениями.

При этом апелляционный суд учитывает, что факт выполнения работ, а также согласование изменения стоимости или видов работ не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

Ответчик ссылается на нарушение судом первой инстанции пункта 3 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с немотивированным отклонением вопросов предложенных ответчиком для разрешения экспертом.

Ссылка ответчика на нарушение судом первой инстанции пункта 3 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  не обоснована, в связи со следующим.

Согласно пункту  2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Исходя из текста определения Арбитражного суда Красноярского края от 17.07.2014 о назначении строительно-технической экспертизы по делу № АЗЗ-8381/2014, судом вопросы сторон   откорректированы.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно ссылается на экспертное заключение ООО «СудСтройЭкспертиза» в оспариваемом решении, так как выводы эксперта, по мнению ответчика, противоречивы, а само заключение эксперта неоднократно дополнялось и корректировалось.

Экспертное заключение действительно корректировалось   в связи с тем, что эксперт учел замечания ответчика относительно применяемой сметной базы. Первоначально в суд представлено заключение № СТЭ 24-09/14 от 29.09.2014, которое, впоследствии, было скорректировано   заключением эксперта № СТЭ 24-11/14 от 25.11.2015, что не может быть поводом к опровержению результатов экспертизы, или основанием для признания выводов эксперта противоречащими друг другу.

При этом ответчик в апелляционной жалобе необоснованно ссылается на первоначальное экспертное заключение № СТЭ 24-09/14 от 29.09.2014, которое судом при принятии решения не учитывалось.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ № 23 от 04.04.2014 заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (пункт 13 Постановления ВАС РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, суд первой инстанции законно и обоснованно установил объем и стоимость работ  на основании  заключения судебной строительно-технической экспертизы ООО «СудСтройЭкспертизы» № СТЭ 24-09/14 от 29.09.2014,  поскольку оно является таковым по смыслу статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

То обстоятельство, что суд первой инстанции в оспариваемом решении, не отразил заключение ООО «СибСтройЭксперт» как иное доказательство,   не привело   к принятию неправильного решения.

Ответчик ставит под сомнение компетентность  эксперта Чачаковой Е.К., в связи с отсутствием у эксперта достаточного опыта работы по специальности сметчика и профильного образования в области составления и анализа смет.

Апелляционный суд полагает, что сомнения в квалификации, опыте и наличии соответствующего образования эксперта Чачаковой Е.К. не обоснованы и опровергаются следующими доказательствами, имеющимися в материалах дела: диплом о высшем профессиональном образовании Красноярского инженерно-строительного института, выданный Чачаковой Е.К. в 1988 году, по квалификации инженер-строитель; сведения об опыте работы, в которых указано о непрерывном стаже работы эксперта Чачаковой Е.К. с 1989 года (сразу после окончания института) и по настоящее время в области строительства (25 лет непрерывного стажа на момент проведения экспертизы); свидетельство о том, что ООО «СудСтройЭкспертиза» является зарегистрированным пользователем программного комплекса «ГРАНД-Смета»; свидетельство СРО о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (35 видов строительных работ); сертификат о прохождении Чачаковой Е.К. по курсу «Автоматизация составления смет в программном комплексе «ГРАНД-Смета»;      удостоверение о краткосрочном повышении профессионального уровня работника Чачаковой Е.К. по теме: «новая сметно-нормативная база. Инвестиции, цены, сметы и контракты в 2001 году».

Следовательно,   эксперт ООО «СудСтройЭкспертиза» Чачакова Е.К. обладает необходимым образованием и опытом работы для проведения строительно-технических экспертиз, в том числе и строительно-технической экспертизы назначенной судом первой инстанции в рамках настоящего дела.

Оспариваемое решение принято судом первой инстанции на основании полного, объективного и всестороннего анализа материалов дела, в совокупности с анализом действующей нормативно правовой базы.

Арбитражный суд Красноярского края не ссылается на информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 как на безусловное основание принятого решения, а лишь как на правоприменительную практику.

Доводы ответчика, связанные с наличием  на объекте дополнительных, не сданных по спорному акту и не учтенных в сметной документации, работ, необходимых для завершения строительства, подлежат отклонению, поскольку встречный иск о взыскании (зачете) стоимости данных работ ответчик не заявлял. Таким образом, данный спор может быть разрешен в рамках другого дела, поскольку в настоящем деле имеет место спор только относительно работ, включенных в акт № 1 от 30.09.2011.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 января  2015 года по делу № А33-8381/2014 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением