Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015 по делу n А33-8381/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 апреля 2015 года

Дело №

 А33-8381/2014

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  15 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен            23 апреля 2015  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Петровской  О.В.,

судей: Ишутиной О.В., Магда О.В.,

секретаря судебного заседания Егоровой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ЭкспоСтрой»: Кутовой Н.Н., представителя по доверенности от 14.04.2015, паспорт; Путиковой Е.В., представителя по доверенности от 14.04.2015,

от общества с ограниченной ответственностью «Ротекс-с»: Александрова Т.В., представитель по доверенности от 01.01.2015 № 63;  Салимова Р.Р., представителя по доверенности от 24.02.2014 № 81,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭкспоСтрой»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края от  27 января 2015  года по делу №  А33-8381/2014, принятое судьёй Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ротекс-с» (ИНН 2464206936, ОГРН 1082468016850) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЭкспоСтрой» (ИНН 2464221250,  ОГРН 1092468049398)  о взыскании 9 263 487 рублей  57 копеек (с учетом уточнения размера исковых требований)  переплаты по договору подряда № 07/07-11 от 07.07.2011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 января 2015 года иск удовлетворен частично в сумме 5 153 029 руб. 83 коп. переплаты, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать полностью по следующим основаниям.

Суд не вправе применять позиции, сформулированные в информационных письмах Президиума ВАС РФ, в том числе в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.01.2005 № 51 «Обзор практики разрешении споров по договору строительного подряда».

Объем работ определялся предметом договора; работы, которые признаны судом дополнительными,  таковыми не являются,  поскольку проведение данных работ не повлекло увеличение сметной стоимости договора,   данные работы  являются неотъемлемой частью технологического процесса, без их проведения  невозможно завершение строительства объекта.

Ответчик  в судебном процессе по данному делу неоднократно заявлял ходатайства о вызове свидетелей: 19 мая 2014 г. был заявлен вызов  заместителя директора ООО «ЭкспоСтрой» Илюшина А.Н. и 27 октября 2014 г. работника ООО «Интергаз» (технического надзора за строительством данного объекта) Григорьева А.Г..

Судьей были отклонены данные ходатайства без мотивированного обоснования, при вынесении решения ходатайства не были отражены, что является безусловным основанием для отмены решения и направления дела на новое рассмотрение.

ООО «ЭкспоСтрой» в двух случаях заявляло о включении своих вопросов в определение о назначении экспертизы: - ходатайство от 18.06.2014 и от 26.06.2014.

Суд не рассмотрел поставленные вопросы, не дал им оценку, не указал мотивы отклонения. Вопросы, сформулированные ООО «ЭкспоСтрой» для эксперта, а следовательно и его ответы, могли поставить под сомнение правоту и требования   ООО «Ротекс-с».

Суд при вынесении решения обосновывал свои выводы    экспертным заключением. Суд  не подверг сомнению заключение эксперта, хотя оно неоднократно дополнялось и корректировалось противоречивыми и взаимоисключающими выводами. Более того, при допросе эксперт Чачакова Е.К., вела себя некорректно, отвечала, не обосновывая свои ответы на каких-либо нормативных документах.   Так, в заключении эксперта Е.К. Чачаковой (ООО «СудСтройЭксиертиза») № СТЭ 24-09/14 от 29.09.2014  эксперт в мотивировочной части дает заключение о том, что:

-в акт приемки выполненных работ от 30.09.2011   дважды включены   объемы работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций балки.

ООО «ЭкспоСтрой» проведены работы по изготовлению балки Б2 в размере 17.7216 тн (страница 4 заключения, страница 6 заключения), работы включены    в сметный расчет эксперта. Для определения стоимости фактически выполненных работ эксперт применяет не  согласованные сторонами расценки, а определяет сметную стоимость работ в нормативной базе 2001 года,   частично применяет расценки, согласованные сторонами в договоре. В результате расчета эксперта   стоимость фактически выполненных работ составила  2 314 378,19 рублей, тогда как  по договору стоимость этих работ  составила  11 577 865,76 рублей. ООО «ЭкспоСтрой» обратило внимание судьи на данные противоречия в своих возражениях, на что протокольным определением суда от 24.11.2014   эксперту предложено представить дополнение к экспертному заключению с учетом заключений ответчика.

В исправленном и скорректированном заключении № СТЭ 24-11/14 от 25.11.2014 эксперт безосновательно исключает из сметного расчета изготовление балки Б2 для того, чтобы уменьшить сметную стоимость фактически выполненных и установленных при визуальном осмотре работ, при этом не исключая ее изготовление из мотивировочной части (страница 4 заключения). С учетом применения уже «верных» расценок, предусмотренных сторонами в договоре, но исключив часть фактически выполненных работ, эксперт делает  заключение о  том, что стоимость выполненных работ составляет   6 495 878,82 рубля. Ответчик считает, что данные работы должны   быть включены в стоимость фактически выполненных работ, на данном основании заключение эксперта должно   быть оценено как неполное и исключено из совокупных доказательств но данному делу.

Так же ООО «ЭкспоСтрой» 27.10.2014   было предоставлено в материалы дела в качестве дополнительного доказательства заключение альтернативной экспертизы от 21.10.2014, проведенное ООО «СибСтройЭксперт». Судом  данное доказательство приобщено к материалам дела, однако в мотивировочной части  решения не была дана оценка данному доказательству, хотя заключение экспертизы № 048/ССЭ от 21.10.2014   существенно отличается от экспертного заключения ООО «СудСтройЭкспертиза».

Несоответствие уровня подготовки, квалификации эксперта задачам экспертизы является поводом для оспаривания экспертного заключения.

У эксперта Е.К. Чачаковой нет достаточной квалификации, она не имеет достаточного опыта работы по специальности сметчика, а так же не имеет профильного образования в части составления и (или) анализа смет (применения расценок) и определения стоимости работ. Это следует  из представленных в материалы дела документов:

а) справка «Сведения о работе в строительстве» - все должности подтверждают опыт работы только как специалиста в капстроительстве, но не сметчика;

б) сертификат серия ИН № 0207/037 МС подтверждает обучение эксперта по курсу «Автоматизация составления смет в программном комплексе «гранд-СМЕТА», что подразумевает возможность автоматизации составления смет, а не их анализ. При этом сертификат подтверждает обучение данной программе, а не наличие опыта.

в) удостоверение о краткосрочном повышении квалификации по теме: «Новая сметно-нормативная база. Инвестиции, цены, сметы и контракты в строительстве и капитальном ремонте в объеме 36 часов в 2001 г.» свидетельствует о получении беглого знания сметного дела 13 лет назад до проведения экспертизы. Подобное обучение без дальнейшего опыта работы и регулярного повышения уровня знаний в данной области не позволяет давать экспертные заключения в сфере ценообразования.

Все эти доводы позволяют поставить под сомнение заключение эксперта Чачаковой Е.К. и обоснованность его как главного доказательства, на основании которого суд выносит свое решение.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном  рассмотрении дела апелляционным судом  установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

07.07.2011 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда №07/07-11 (далее - договор), по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить строительные работы (далее по тексту договора - работы) на объекте: «Вторая нитка водовода от водозабора на р. Большая Хета до площадки ОБП. Монтаж электробалки» (далее по тексту договора - объект), а Генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1), подрядчик обязуется выполнить работы на Объекте, указанном в п. 1.1. настоящего Договора, собственными силами в соответствии с техническим заданием (ТЗ), утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать результат работ «Генподрядчику» в указанный в настоящем Договоре срок (пункт 1.2), стоимость работ по настоящему Договору определена на основании расчета стоимости работ (Приложение № 1 к настоящему Договору) и составляет            11 577 865    рублей 76 копеек, в т.ч. НДС (18%) - 1       766 115 рублей 12 копеек

Стоимость работ закреплена в протоколе соглашения о договорной цене (приложение № 1 к настоящему Договору). Стоимость работ по настоящему Договору является ориентировочной и уточняется на основании фактически выполненных работ (пункт 3.1), в случае возникновения необходимости в проведении дополнительных работ и существенном превышении в связи с этим определенной настоящим Договором стоимости работ «Подрядчик» обязан в письменной форме предупредить «Генподрядчика» об этом не менее чем за 10 (десять) дней до начала выполнения таких работ (пункт 3.3), изменение стоимости Договора оформляется Дополнительным соглашением Сторон подписанным уполномоченными лицами и являющимся неотъемлемой частью настоящего Договора (пункт 3.6), начало выполнения работ - «07» июля 2011 года; окончание работ - «31» октября 2011 года (пункт 4.1), генподрядчик в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ оплачивает «Подрядчику» стоимость фактически завершенных работ в соответствии с положениями настоящего Раздела перечислением денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в настоящем Договоре, на основании оригиналов подписанной формы КС-3, КС-2 табеля учета рабочего времени, подтвержденного «Генподрядчиком» и «Подрядчиком», и счета-фактуры, передаваемых Генподрядчику в 3 экземплярах (пункт 6.1), настоящий договор вступает в силу с 07.07.2011 и действует до исполнения сторонами обязательств по настоящему договору (пункт 18.1).

Сторонами согласована договорная цена в приложении №1 к спорному договору подряда, расчет договорной цены (приложение №2 к договору подряда), графики производства работ (приложения №№ 3, 4, 5 к договору).

В материалы дела представлен акт формы КС-2 № 1 от 30.09.2011 на сумму 9 871 959   рублей   20   копеек,   справка   формы   КС-3   №   1   от   30.09.2011   на   сумму 11 648 911 рублей 86 копеек с учетом НДС (9 871 959 рублей 20 копеек без НДС). Вышеуказанные документы подписаны сторонами без замечаний.

Истец платежными поручениями №10938 от 20.10.2011, №11081 от 26.10.2011, № 11252 от 28.10.2011, № 11483 от 02.11.2011, № 11795 от 09.11.2011, № 11965 от 11.11.2011, № 12271 от 17.11.2011, № 12393 от 22.11.2011, № 12605 от 25.11.2011, № 13081 от 05.12.2011, № 13292 от 09.12.2011 и актом зачета взаимных требований от 30.004.2012 перечислил ответчику 11 648 911 рублей 86 копеек.

В обоснование требования о взыскании переплаты по договору подряда № 07/07-11 от 07.07.2011 истец ссылается на установление факта задвоения работ, отраженных в спорном акте КС-2 № № 1 от 30.09.2011.

Претензия (№2301 от 09.04.2014) истца с требованием возвратить стоимость задвоенных работ отклонена ответчиком в ответном письме (№64 от 11.04.2014). В обоснование отказа ответчик указал на отсутствие претензий к объему стоимости выполненных работ при сдаче последних истцу.

Для определения объема и стоимости выполненных работ по акту КС-2 № 1 от 30.09.2011 определением от 17.07.2014 ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Ротекс-с» о назначении строительно-технической экспертизы удовлетворено. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «СудСтройЭкспертиза» Чачаковой Елене Константиновне.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Соответствует ли объем фактически выполненных строительных работ на объекте «Вторая нитка водовода от водозабора на р. Большая Хета до площадки ОБП. Монтаж электробалки» по договору подряда № 07/07-11 от 07.07.2011 объему работ, указанному в акте приемки выполненных работ (КС-2) от 30.09.2011?

Какова стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте приемки выполненных работ (КС-2) от 30.09.2011?

Согласно экспертному  заключению № 132 от 29.09.2014 (с учетом дополнения № СТЭ 24­11/14 от 25.11.2014, ответа на вопросы эксперта от 20.01.2015) объем фактически выполненных строительных работ на объекте «Вторая нитка водовода от водозабора на р. Большая Хета до площадки ОБП. Монтаж электробалки» по договору подряда № 07/07-11 от 07.07.2011 частично не соответствует объему работ, указанному в акте приемки выполненных работ (КС-2) от 30.09.2011 (ответ на вопрос №1).

Стоимость фактически выполненных работ по акту № 1 от 30.09.2011 составляет 6 495 882 рублей 03 копеек (ответ на второй вопрос).

При проведении судебной экспертизы в рамках настоящего дела экспертом выявлены дополнительные работы, не предусмотренные спорным договором подряда.

Ссылаясь на выполнение работ в меньшем объеме, чем отражено в акте № 1 от 30.09.2011 истец обратился в суд с требованием    о возврате переплаты в размере 9 263 487 рублей 57 копеек

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции  верно определил, что заключенный между сторонами договор №07/07-11 от 07.07.2011 является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской