Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 по делу n А33-5560/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

рубля 20 копеек штрафа.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по спорному договору, истец 08.04.2013 обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взы­скании с ответчика  1 244 093 руб. неустойки по договору №67 от 01.06.2012.

11.07.2013 ответчик обратился в Арбитражный суд Красноярского края со встречным иском о взыскании с истца 342 753 рубля 92 копейки  задолженности за фактически выполненные работы.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор №67 от 01.06.2012, который, исходя из его содержания, относится к договорам подряда (глава 37 части II Граж­данского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по догово­ру подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (за­казчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее опре­деления.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, при осмотре результата работ заказчиком были обнаружены дефекты, ухудшающие результат работ, о чем было заявлено подрядчику.

Претензиями от 02.10.2012, от 18.10.2012, полученными подрядчиком 04.10.2012 и 19.10.2012 соответственно, заказчик уведомил подрядчика о выявленных при обследовании объекта недостатках, указал на необходимость устранения недостатков и на необходимость в срочном порядке закончить аварийно-восстановительный ремонт в жилом доме по ул. Московская, д.106.

С целью установления объема, качества и фактической стоимости работ судом первой инстанции  по ходатайству ответчика по первоначальному иску была  назначена  строительно-техническая экспертиза,   проведение экспертизы поручено эксперту ООО «СУ -7 СитэкСтрой» Артыганову В. А.

22.11.2013 в материалы дела поступило экспертное заключение (л. д. 95 т. 3).

Эксперт Артыганов В.А. в судебном заседании 23.01.2015 (л.д. 21 т. 4) дал пояснения к экспертному заключению, дополнительно представил письменные пояснения (л. д. 14 т. 4).

По мнению эксперта Артыганова В.А. результат работ имеет следующие дефекты: расслоения между первым и вторым слоем ковра, недостаток грунтового покрытия, что влечет отслоение первого слоя ковра.

Определением суда первой инстанции  от 27.05.2014 по ходатайству ответчика по первоначальному иску назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертиза».

Экспертами общества «Независимая экспертиза» также установлено, что качество выполненных работ, указанных в акте фор­мы КС-2 №1 не соответствует требованиям строительных норм и правил, а именно пунктам 4.15, 4.33 СНиП II-26-76 «Кровли».

В судебном   суда первой инстанции 12.05.2014 эксперты общества «Независимая экспертиза» указали, что вся крыша перестелена, недостатки имеются только в устройстве примыканий, кровля выполняет свою функцию.

Эксперты общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертиза» указали, что замена материала, указанного в смете, не повлияла на качество работ, так как кровельный рулонный наплавляемый материал компании «Технониколь» является более современным кровельным материалом и соответствует требованиям нормативных документов.

Согласно заключению экспертов №30/07/07 (л.д. 66 т. 5), а также письменным пояснениям к заклю­чению экспертов от 28.08.2014 стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по аварийно-восстановительному ремонту многоквартирного жилого дома по ул. Московская, д.106 по КС-2, КС-3 в соответствии со сметой составляет                357 893,16 руб.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что  в стоимость 357 893 рубля 16 копеек включена  стоимость дополнительных работ, изначально не согласованных сторонами в договоре.

Суд первой инстанции посчитал, что замена материала, согласованного сторонами на другой  материал, также используемый в строительстве для аналогичных работ, должна быть согласована сторонами  в дополнительном соглашении. Данное требование, по мнению суда первой инстанции, установлено пунктами 2.1, 2.2, 2.3 договора. В отсутствие соглашения о замене материала, суд первой инстанции сделал вывод о том, что все работы, выполненные подрядчиком с использованием несогласованного материала, не подлежат оплате.

Суд первой инстанции отклонил  ходатайство подрядчика о проведении дополнительной экспертизы с целью установления объемов и стоимости работ, выполненных подрядчиком на объекте в соответствии со сметным расчетом, а также объемов и стоимости  работ, выполненных с использованием несогласованного материала, указав, что основания для оплаты выполненных подрядчиком работ, не согласованных сторонами в сметном расчете (в том числе выполненных с заменой материала), у заказчика отсутствуют.

Апелляционным судом установлено, что эксперты при определении стоимости выполненных работ использовали  расценку ТЕР12-01-001-05 «Устройство кровель скатных из наплавляемых материалов в два слоя», тогда как в смете использована расценка ТЕР12-01-002-01 «Устройство кровель плоских четырехслойных из рулонных кровельных материалов на битумной мастике с защитным слоем из гравия на битумной антисептированной мастике». При этом экспертами использована рыночная стоимость  материалов «Биполь ЭПП» и «Биполь ЭКП», так как рыночная стоимость данных материалов значительно меньше стоимости материалов, заложенных в расценке ТЕР12-01-001-05.

Апелляционным судом установлено, что всего по смете, согласованной сторонами, стоимость устройства кровель плоских четырехслойных из рулонных кровельных материалов на битумной мастике с защитным слоем из гравия на битумной антисептированной мастике составила 26 405 рублей, согласно сметному расчету экспертов  стоимость  устройства кровель скатных из наплавляемых материалов в два слоя  – 15 059,8 рублей – с учетом стоимости материалов Биполь ЭПП, Биполь ЭКП, то есть меньше, чем согласовано сторонами, при равнозначном результате.

Таким образом, суд первой инстанции сделал неверный вывод о том, что замена материала является обстоятельством, исключающим соответствие результата работ предмету договора,  поскольку замена материала не ухудшила качество работ.

Вместе с тем, данный вывод не повлек принятия неправильного решения, учитывая, что экспертом Артыгановым В.А., экспертами общества «Независимая экспертиза»  установлено, что качество работ не соответствует строительным нормам и правилам.

Компания не представила каких-либо доказательств, опровергающих наличие недостатков в результате работ по договору, зафиксированных в экспертном заключении. Ходатайство о проведении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции ответчиком по первоначальному иску  не обеспечено – в установленный  апелляционным судом срок ответчик не представил доказательств внесения денежных средств на депозит суда,   размере вознаграждения, сроках проведения экспертизы, квалификации экспертов.

Таким образом, подрядчиком не представлено доказательств соблюдения порядка выполнения и сдачи работ по договору, материалами дела подтверждается наличие недостатков в выполненных подрядчиком  работах.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Как было указано выше, претензиями от 02.10.2012, от 18.10.2012, полученными подрядчиком 04.10.2012 и 19.10.2012 соответственно, заказчик уведомил подрядчика о выявленных при обследовании объекта недостатках, указал на необходимость устранения недостатков и на необходимость в срочном порядке закончить аварийно-восстановительный ремонт в жилом доме по ул. Московская, д.106.

Как следует из экспертных заключений, на момент проведения экспертиз (18.11.2013, 23.06.2014)  подрядчиком дефекты не устранены, в силу чего на основании абзаца 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации акты  о приемке от 01.02.2013 не являются  доказательством сдачи результата работ подрядчиком и приемки его заказчиком.

При таких обстоятельствах, обязательство подрядчиком не исполнено, в связи с чем  заказчик вправе требовать с подрядчика уплаты неустойки, предусмотренной пунктом 9.2.1 договора.

В силу пункта 9.2.1 договора за несвоевременное окончание подрядчиком аварийно-восстановительных работ по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику пеню в раз­мере 0,5% от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи работ более чем на 30 дней, подрядчик уплачивает заказчику помимо пени неустойку в виде штрафа в разме­ре до 10% от цены работ по договору.

Истцом предъявлена ко взысканию с ответчика дого­ворная неустойка в сумме                 1 244 093 руб., в том числе: 1 210 720,81 руб. пени за период с 02.08.2012 по 26.09.2014 и 33 372,20 руб. штрафа.

Расчет суммы неустойки проверен апелляционным судом, расчет произведен истцом верно.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федера­ции от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодек­са Российской Федерации» констатирована возможность определения санкции за неисполне­ние договора (ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательст­ва) путем комбинации штрафа и пеней. Из буквального смысла пункта 1 статьи 330 Граж­данского кодекса Российской Федерации следует, что договорная неустойка устанавливает­ся по соглашению сторон и ее размер, порядок исчисления, условия применения также опре­деляются исключительно по их усмотрению с учетом принципа свободы договора. Следова­тельно, начисление и взыскание договорной неустойки в виде пеней и штрафа не свидетель­ствует о применении к должнику двойной меры ответственности за одно нарушение.

Доводы подрядчика о том, что по условиям договора 10% является верхней границей штрафа, поэтому размер штрафа не установлен, отклоняются апелляционным судом, поскольку из условий договора следует, что заказчик вправе предъявить штраф в любом размере в интервале от 0 до (достигая, но не более) 10%. Поскольку условие договора позволяет определить высший (предельный) размер штрафа, оснований для не применения договорной ответственности в размере 10% договорной цены не имеется.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответст­вующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказа­тельства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик в ходе судебного разбирательства заявил о наличии оснований для снижения неустойки.

Суд первой инстанции посчитал, что заявленная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства ответчиком, и руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил неустойку до 0,1% от цены договора за каждый день просрочки, штраф - в 5 раз. Таким образом,   неустойка взыскана в сумме  248 818,60 руб., в том числе 242 144,16 руб. пени и 6 674,44 руб. штрафа.

Подлежит отклонению довод ответчика о том, что начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

При наличии недостатков заказчик вправе отказаться от приемки работ в целом до момента исполнения требования об устранении недостатков, таким образом, отсутствуют основания для исключения из расчета неустойки стоимости части выполненных работ.

Подлежит отклонению довод ответчика о том, что заказчик уклонялся от приемки работ, поскольку мотивы отказа заказчика от приемки работ признаны обоснованными.

Правомерно отклонен судом первой инстанции  довод ответчика о том, что в связи с расторжением сторонами спорного договора, основания для начисления неустойки отсутствуют. Письмо истца о рас­торжении договора от 24.08.2012 не получено ответчиком. Ознакомление ответчика с дан­ным письмом в ходе ознакомления с материалами дела не имеет правового значения и не яв­ляется получением уведомления заказчика о расторжении договора, поскольку последующие действия сторон, их переписка (например, составление актов приемки подрядчиком в 2013 году) свидетельствуют о намерении исполнять обязательства по до­говору и том, что договор не был прекращен. В этой связи отклоняется довод о злоупотреблении истцом своими правами.

На основании изложенного, исковые требования истца правомерно удовлетворены   в час­ти взыскания с ответчика 248 818 рублей