Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 по делу n А33-5560/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 марта 2015 года

Дело №

 А33-5560/2013

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  18 марта 2015  года.

Полный текст постановления изготовлен          25 марта 2015  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Петровской О.В.,

судей: Ишутиной О.В., Радзиховской В.В.,

секретаря судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания «Содружество»: Малахова И.А., представителя по доверенности от 22.10.2014,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания «Содружество»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от   8 октября 2014    года по делу  № А33-5560/2013,  принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

 общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» (далее по тексту - общество УК «Жилсервис») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Рос-сийской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания «Содружество» (далее по тексту – общество ПСК «Содружество») о взыскании штрафных санкций по договору №67 от 01.06.2012 в размере 1 244 093 руб. (с учетом уточнения),  судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 16.07.2013 встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью Производственная строительная компания «Содружество» к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» о взыскании суммы долга за выполнение работы по аварийно-восстановительному ремонту многоквартирного дома в размере 342 753,92 руб. принято арбитражным судом для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 8 октября 2014 года иск общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании «Жилсервис» (ИНН 1701042995, ОГРН 1081701000248, г. Кызыл Республики Тыва) удовлетворен частично. Взыскано с  общества с ограниченной ответственностью Производственной строительной компании «Содружество» (ИНН 2463233278, ОГРН 1112468074795, г. Красноярск) в пользу общества с ограниченной ответственностью Управляющей компании «Жилсервис» (ИНН 1701042995, ОГРН 1081701000248, г. Кызыл Республики Тыва) пени по договору №68 от 01.06.2012 в размере 242 144,16 руб., неустойку в размере 6 674,44 руб., 2000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины и 30 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления  отказано. На общество с ограниченной ответственностью Производственную строительную компанию «Содружество» возложены  судебные расходы в размере 70 000 руб. по проведению строительно-технической экспертизы.

Не согласившись с данным решением, ответчик  обратился с апелляционной жалобой, в которой указал, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, судом не учтено, что часть работ были выполнены качественно, а замена материала «Рубероид» на «Технониколь» не ухудшила, а напротив, улучшила результат работ.  Судом не учтено, что выводы эксперта о том, что работы не соответствуют СНиП, сделаны в отношении части работ. В апелляционной жалобе также содержится указание на неправомерное взыскание пени с ответчика без учета части выполненных работ. Судебные расходы распределены не пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. Неустойка неправомерно начислена за период после расторжения договора.

Ответчик  поддержал доводы жалобы, заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы с постановкой следующего  вопроса перед экспертом: каковы объем и стоимость качественно выполненных работ на объекте, согласно перечню работ, имеющихся в сметном расчете, утвержденном мэром города Кызыла по данному объекту, учитывая работы, выполненные с заменой материалов.

Проведение дополнительной экспертизы просит поручить ООО «Независимая экспертиза», экспертам Неизвестному А.И., Мулявиной Н.И., Агневу В.В.

На вопросы апелляционного суда представитель ответчика пояснил, что выводы представленного в дело экспертного заключения о стоимости выполненных работ в сумме 357 893 рубля 16 копеек сделаны с учетом замены материала «Рубероид» на «Технониколь».

Ответчик считает, что, поскольку замена материала не ухудшила результат работ, имеются основания для взыскания с заказчика стоимости качественно выполненных работ.

Апелляционный суд  28.01.2015 отложил  рассмотрение апелляционной жалобы на 12.03.2015 для совершения ответчиком действий, необходимых для создания условий проведения судебной экспертизы.

В судебное  заседание 12.03.2015 не явился представитель истца, извещен надлежащим образом. Дело рассматривается в его отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве истец указал, что решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы отклонено апелляционным судом на основании пункта 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", поскольку не соблюдены условия для назначения экспертизы, а именно – не перечислены денежные средства на депозитный счет апелляционного суда.

Суд, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынес определение о перерыве в судебном заседании 12.03.2015 до 14 час. 30 мин. 18.03.2015, информация о котором размещена в картотеке арбитражных дел.

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы продолжено с участием представителя ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном  рассмотрении дела апелляционным судом  установлены следующие, имеющие значение для рассмот­рения спора, обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда №67 от 01.06.2012, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по аварийно-восстановительному ремонту многоквартирного жилого дома, располо­женного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Московская, д.106, собственными и при­влеченными силами и средствами на основании сметной документации (пункты 1.1, 1.2 до­говора).

Срок выполнения работ установлен сторонами с 01.06.2012 по 01.08.2012 (пункт 1.4 до­говора).

В силу пункта 1.5 договора стоимость работ определяется сметным расчетом, утвер­жденным мэром г. Кызыла, и составляет 333 722 руб. с НДС.

Согласно пункту 2.1 договора в случае, когда стоимость отдельных видов работ по согласованию сторон уточняется в процессе проведения ремонтных работ, договорная цена по настоящему договору определяется с учетом указанных уточнений с изменением дополнительным соглашением.

На основании пункта 2.2 договора все изменения первоначальной договорной цены и сроков аварийно-восстановительного ремонта или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Превышение подрядчиком сметных объемов и стоимости работ, неподтвержденные дополнительным соглашением сторон, выполняются подрядчиком за свой счет (пункт 2.3 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора подрядчик обязан обеспечить надлежащее ка­чество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям государственным стандартам и техническим условиям, обеспе­ченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими доку­ментами, удостоверяющими их качество.

Согласно пунктам 3.2.1, 3.2.2 договора заказчик обязан передать подрядчику сметную документацию к договору (передаваемая заказчиком документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил); передать подрядчику объект для производства работ по акту приема-передачи.

На основании пункта 5.1 договора заказчиком производится предоплата работ по дого­вору в размере 30% от стоимости договора с момента заключения договора. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком после сдачи подрядчиком заказчику документов по форме КС-2, КС-3, счета-фактуры, на основании акта приемки выполненных работ и по мере поступления финансовых средств на аварийно-восстановительный ремонт из Департамента финансов мэрии г. Кызыла.

В силу пункта 6.1 договора подрядчик письменно за два дня до начала приемки работ извещает заказчика о готовности отдельных конструкций и скрытых работ. Их готовность подтверждается двухсторонними актами промежуточной приемки конструкций и актов ос­видетельствований скрытых работ.

Если закрытие работ выполнено подрядчиком без подтверждения заказчика, или заказ­чик не был информирован подрядчиком об этом (либо информирован с опозданием), то по требованию заказчика подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить ее (пункт 6.2 договора).

Пунктом 6.3 договора установлено, что в случае, если заказчиком будут выявлены нека­чественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости аварийно-восстановительного ремонта обязан в согласованный сторонами срок устранить выявленные замечания. При невыполнении подрядчиком выявленных замечаний, заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика. Подрядчик обязан в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, указанных заказчиком (пункт 6.4 договора).

На основании пункта 9.2.1 договора за несвоевременное окончание подрядчиком ава­рийно-восстановительных работ по вине подрядчика, последний уплачивает заказчику пеню в размере 0,5% от цены договора за каждый день просрочки. При задержке сдачи работ более чем на 30 дней, подрядчик уплачивает заказчику помимо пени неустойку в виде штрафа в размере до 10% от цены работ по договору.

Согласно пункту 12.1 договора он вступает в силу после его подписания сторонами и действует до момента исполнения сторонами своих обязательств по нему.

На основании акта приема-передачи объекта от 01.06.2012 заказчиком передан подряд­чику для выполнения работ спорный объект, а также сметный расчет.

Платежным поручением №1099 от 05.07.2012 заказчик уплатил подрядчику                  100 116,60 руб. авансового платежа по договору №67 от 01.06.2012.

Согласно письму ответчика от 01.08.2012 (исх. №К3 0008/08-12) подрядчик просит за­казчика принять выполненные по договору №67 от 01.06.2012 работы. Данное письмо полу­чено заказчиком 31.07.2012 (вх.№2107), что подтверждается штампом входящей корреспон­денции.

Заказчиком проведены обследования спорного объекта, оформленные актами от 02.08.2012, от 20.08.2012, согласно которым работы на объекте не проводились.

Письмами от 03.08.2012, от 21.08.2012 заказчик проинформировал подрядчика о том, что срок на выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту истек 01.08.2012, со 02.08.2012 начинают действовать санкции по пункту 9.2.1. договора.

24.08.2012 истцом направлена в адрес ответчика претензия с указанием на невыполнение подрядчиком в предусмотренный договором срок работ по аварийно- восстановительному ремонту спорного объекта, а также с требованием о возврате уплаченного аванса и начислением 38 378,03 руб. неустойки. Указанная претензия направлена по адресу ответчика и возвращена истцу без вручения с отметкой органа почтовой связи «истек срок хранения».

Письмом от 19.09.2012 (исх. №КЗ0075/09-12) подрядчик уведомил заказчика о том, что на 19.09.2012 работы по аварийно-восстановительному ремонту спорного объекта выполне­ны ответчиком без устройства примыканий к стенам и парапетам с одним фартуком в связи с задержкой при поставке строительных материалов; обязался выполнить работы в срок до 30.09.2012. Данное письмо получено истцом 20.09.2012, что подтверждается штампом вхо­дящей корреспонденции (вх.№2721).

28.09.2012, 16.10.2012 комиссией проведены обследования спорного объекта, установ­лено, что недостатки работ не устранены, о чем составлены акты.

Претензиями от 02.10.2012, от 18.10.2012, полученными подрядчиком 04.10.2012 и 19.10.2012 соответственно, заказчик уведомил подрядчика о выявленных при обследовании объекта недостатках, указал на необходимость устранения недостатков и на необходимость в срочном порядке закончить аварийно-восстановительный ремонт в жилом доме по ул. Московская, д.106.

В соответствии с представленным ответчиком заключением №Д104-12-ОР по результа­там обследования технического состояния кровли жилых домов, составленного ООО «Строй Сервис», при фактическом состоянии кровель (кровельного покрытия) жилых домов, распо­ложенных в том числе по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Московская, д.106, экс­плуатационная (водозащитная и водоотводная) пригодность кровельного покрытия обеспе­чена и дальнейшая его эксплуатация возможна. Названное заключение направлено заказчику с сопроводительным письмом от 08.10.2012 № КЗ 0004/1012 и получено последним 08.10.2012     (вх.№2951).

На основании письма от 01.11.2012 (исх. №К3 0008/11-12) подрядчик передал заказчику исполнительную документацию о проведенных работах по договору №67 от 01.06.2012. Названное письмо получено истцом 01.11.2012, что подтверждается штампом входящей корреспонденции.

Согласно представленному подрядчиком акту о приемке выполненных работ №1 от 01.02.2013      по форме КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 01.02.2013 по форме КС-3 стоимость выполненных подрядчиком работ составила                442 870,52 руб. Данные документы не подписаны заказчиком.

По сведениям заказчика, спорные работы до настоящего времени подрядчиком не вы­полнены, объект заказчику не сдан.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по выполнению работ по договору №67 от 01.06.2012, истец в порядке пункта 9.2.1 договора начислил ответчику 1 210 720 рублей 81 копейку пени за период с 02.08.2012 по 26.09.2014 и 33 372