Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2015 по делу n А33-16075/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из пунктом 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, статье 22, подпунктам «е», «ж» и «и» пункта 2 части 1 статьи 23, пункту 1 статьи 39, пунктам 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ), суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемые решение и предписания вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Вместе с этим, удовлетворяя требования ОАО «МРСК Сибири» и признавая недействительным решение и предписание от 30.06.2014 по делу № 39-10-14, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения обществом требований статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 28.05.2008 № 179-э ОАО «МРСК Сибири», осуществляющее деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным номером 24.1.58. Таким образом, ОАО «МРСК Сибири» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в Красноярском крае в границах расположения принадлежащих ему электрических сетей.

Как следует из материалов дела и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, 01.10.2013 ОАО «МРСК Сибири» была проведена инструментальная плановая проверка указанного прибора учета электроэнергии и трансформаторов тока, принадлежащих ООО «Технопрогресс», по ее результатам был составлен акт проверки расчетных приборов учета № 23-467 от 01.10.2013.

В ходе данной проверки сетевой организацией было установлено, что в КТП-463 РУ-0,4 кВ нарушены пломбы госповерителя (имеются следы механического воздействия, оттиск не просматривается).

По указанному факту ОАО «МРСК Сибири» был составлен акт № 241101314 от 01.10.2013 о безучетном потреблении электроэнергии в отношении ООО «Технопрогресс».

Признавая действия ОАО «МРСК Сибири» нарушающими требования статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган исходил из того, что обществом нарушен порядок составления акта о безучетном потреблении электроэнергии от 01.10.2013 № 241101314 (в части неуказания в акте от 01.10.2013             № 241101314 о безучетном потреблении электроэнергии данных о последней проверке системы учета электроэнергии и определение периода безучетно потребленной электроэнергии в приложении к указанному акту (расчет объема потребленной электрической энергии) с 01.10.2012 по 01.10.2013 при наличии у ОАО «МРСК Сибири» акта производства работ № о/8-1558 от 17.02.2012 и акта производства работ № о/8 от 16.02.2012 о технической поверке прибора учета № 0865681005217410 и непроведении сетевой организацией проверок объекта ООО «Технопрогресс» в сроки, предусмотренные действующим законодательством.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом Красноярского УФАС России по следующим основаниям.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ).

Согласно положениям пункта 1 статьи 20 указанного Федерального закона основными принципами государственного регулирования и контроля в электроэнергетике являются, в том числе обеспечение доступности электрической энергии для потребителей и защита их прав, ограничение монополистической деятельности отдельных субъектов электроэнергетики.

На основании Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ постановлением правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 утверждены, в том числе основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии).

Согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Из содержания пункта 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии следует, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии расчет объема безучетного или бездоговорно­го потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в со­ответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыду­щей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребите­лем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим постав­щиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему по­ставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна быть  проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Учитывая вышеизложенные нормы, а также то обстоятельство, что техническая поверке прибора учета ООО «Технопрогресс» № 0865681005217410, была осуществлена 16.02.2012, что подтверждается актом производства работ № о/8 от 16.02.2012,  следующая проверка объектов общества должна была быть проведена не позднее 16.02.2013.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает, что непроведение проверок объекта  ООО «Технопрогресс» в предусмотренный законом срок не влечет изменение порядка определения срока безучетного потребления электроэнергии.

Как следует из материалов дела,  проверка объектов ООО «Технопрогресс» была проведена ОАО «МРСК Сибири» 01.10.2013, в ходе проведения которой был выявлен факт безучетного потребления эклектической энергии.

Суд первой инстанции, поддерживая позицию ОАО «МРСК Сибири», пришел к выводу о том, что поскольку в установленные пунктом 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии сроки (16.02.2013) проверочные мероприятия в отношении расчетного прибора учета сетевой организацией или гарантирующим поставщиком не были проведены, то начальной датой, с которой по смыслу пункта 195 вышеуказанных положений начисляется объем безучетного потребления электрической энергии (мощности), будет являться 01.10.2012.

Суд апелляционной инстанции полагает указанный вывод суда первой инстанции ошибочным; основанным на неверном применении вышеуказанных норм материального права, в частности пункта 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, в котором прямо регламентирован порядок исчисления периода безучетного  потребления.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что расчет объема безучетно потребленной электроэнергии сетевой организацией должен был быть произведен с 16.02.2013 по 01.10.2013.

В апелляционной жалобе ООО «Технопрогресс» указывает на то, что антимонопольный орган пришел к неверному выводу о наличии безучетного потребления обществом электроэнергии, поскольку пломба на момент проверки счетчика не имела никаких повреждений, что подтверждается заключением эксперта Федерального бюджетного учреждения «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Красноярском крае» (далее - ФБУ «Красноярский «ЦСМ») от 20.05.2014 № 186/07, согласно которому в представленном на экспертизу счетчике электрической энергии ЦЭ6803В № 0865681005217410 несанкционированный доступ к электрической схеме и механической части счетного механизма, без нарушения целостности пломбировки клемной крышки и видимых следов механического