Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2015 по делу n А33-15801/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

при исследовании положения словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения). Изображение одного из элементов в цвете может способствовать доминированию этого элемента в композиции.

Значимость положения элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции - индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Подпунктом 6.3.2. Методических рекомендаций определено, что при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный.

Если при сравнении комбинированных обозначений будет установлено, что их словесные элементы тождественны или сходны до степени смешения, то такие комбинированные обозначения могут быть отнесены к сходным до степени смешения. Если при сравнении словесного элемента комбинированного обозначения будет установлена его тождественность или сходство до степени смешения со словесным товарным знаком, то комбинированное обозначение может быть признано сходным до степени смешения с этим товарным знаком.

Обозначения 1, 2, 3, 5 ассоциируются с комбинированным товарным знаком по свидетельству № 489223 в целом, несмотря на их отдельные различающиеся элементы, в силу наличия фонетически, семантически, графически тождественных словесных элементов «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», сходного цветового сочетания, а также сходного композиционного расположения элементов.

Обозначение 4 является сходным с указанным товарным знаком до степени смешения, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу наличия фонетически, семантически тождественного словесного элемента «ПЛОМБИР», сходных изображений белых медведей, сходного цветового сочетания, а также сходного композиционного расположения элементов.

Используемая цветовая гамма, стилистическое размещение и написание слов и объектов, свидетельствует о сходстве рассмотренных обозначений с товарным знаком до степени смешения.

По мнению апелляционного суда, опасность смешения обозначений в глазах потребителя существует. ООО ФМ «Гроспирон», ОАО «Новосибирский хладокомбинат», ООО «Купинское мороженое» осуществляли производство и реализацию продукции с использованием графического обозначения «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству №489223.

Графическое обозначение «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» на упаковке товаров, производимых ООО ФМ «Гроспирон», ОАО «Новосибирский хладокомбинат»,                       ООО «Купинское мороженое» выполнены в цветовом, графическом и стилистическом решении, которое позволяет спутать их потребителем с оригинальным графическим обозначением «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», используемым ООО ФМ «Славица». Используемые ООО ФМ «Гроспирон», ОАО «Новосибирский хладокомбинат»,                       ООО «Купинское мороженое»  графические обозначения содержат лишь незначительные отличия от графического обозначения «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», используемого                ООО ФМ «Славица», общее восприятие потребителей указанных товаров элемента «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» размещенного ООО ФМ «Гроспирон»,                                       ОАО «Новосибирский хладокомбинат», ООО «Купинское мороженое» на упаковке своих товаров и указанного элемента товарного знака, правообладателем которого является ООО «ФМ Славица», может ввести потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Указанные выводы суда также подтверждаются экспертным заключением патентного поверенного Российской Федерации Яфаровой О.Э. от 26.07.2013 и справкой Роспатента (исх. № 02/24-2978/41 от 14.03.2014, вх. № 4821 от 25.03.2014).

Апелляционный суд соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что справка Роспатента не является экспертным заключением, однако учитывает, что она получена ответчиком в соответствии с пунктом 3.3 Соглашения о взаимодействии Федеральной антимонопольной службы и Роспатента, утвержденного ими 09.04.2010. Согласно пунктам 1, 6.5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 № 218, Роспатент является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг в сфере правовой охраны товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров и уполномочен давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к его сфере деятельности.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд отклоняет доводы заявителей относительно недопустимости данного доказательства и подписания его неуполномоченным лицом; справка Роспатента подлежит оценке наряду с другими доказательствами, представленными в материалы дела.

ОАО «Новосибирский хладокомбинат» в материалы дела № 339-14-13 представлено экспертное заключение от 10.01.2014 патентного поверенного Российской Федерации Ласунской А.В., согласно которому товарный знак по свидетельству № 489223 не является сходным до степени смешения с этикеткой упаковки товара «МОРОЖЕНОЕ ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», производимого ОАО «Новосибирский хладокомбинат».

Апелляционный суд считает, что заключение эксперта от 10.01.2014 не согласуется с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, эксперт указывает, что словесная часть товарного знака является указанием вида товара, присутствует в товарном знаке как неохраняемый элемент, поэтому любой производитель может использовать это указание в своей хозяйственной деятельности, не нарушая права владельца товарного знака.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение ошибочным, так как сами слова не являются охранительным элементом, однако ООО ФМ «Славица» зарегистрировало оригинальное графическое изображение товарного знака, включающее в себя способ и форму его нанесения на свою продукцию, поэтому использование                           ООО «Новосибирский хладокомбинат» на своей продукции словосочетания «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» выполненного в цветовом, графическом и стилистическом решении с незначительными отличиями от графического обозначения «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», используемого ООО ФМ «Славица» и преследует иные цели, помимо указания вида товара.

Также эксперт указывает, что основное внимание на упаковке                                          ОАО «Новосибирский хладокомбинат» уделяется слову «Полярис», остальные элементы являются информацией о товаре.

Апелляционный суд считает данный вывод не соответствующим действительности, так как слово «Полярис» при первичном рассмотрении не воспринимается как доминирующим. Основное внимание потребителя обращается на слова «МОРОЖЕНОЕ ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ». При этом, слова «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» с незначительными отличиями повторяет графическое обозначение товарного знака.

Учитывая, что пломбир является видом мороженого, то в данное случае использование словосочетания «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» в таком стилистическом, цветовом, графическом исполнении, при наличии слова «МОРОЖЕНОЕ», свидетельствуют о преследовании его производителем иных целей (привлечение внимания потребителей за счет сходства с товарным знаком), чем только указание информации о товаре.

Довод заявителей о том, что графическое изображение словосочетания «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» невозможно рассматривать отдельно от всего зарегистрированного товарного знака в целом, данное словосочетание является неохраняемым элементом товарного знака, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку обществам ФМ «Гроспирон», «Новосибирский хладокомбинат», «Купинское мороженое»  в качестве нарушения вменено не использование неохраняемого элемента, а способ его выполнения (сходностью композиционного и цветового сочетания), который может быть спутан с оригинальным графическим обозначением, используемым  ООО ФМ «Славица».

Из пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Таким образом, использование обществам ФМ «Гроспирон», «Новосибирский хладокомбинат», «Купинское мороженое» товарного знака ООО ФМ «Славица» без разрешения правообладателя свидетельствует о нарушении ими части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и содержит все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд поддерживает позицию антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что действия ООО ФМ «Гроспирон», ОАО «Новосибирский хладокомбинат» в части производства и реализации продукции с незаконным использованием графического обозначения «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству №489223, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, могут причинить убытки ООО «ФМ «Славица», нанести ущерб его деловой репутации.

Относительно позиции заявителей об отсутствии оценки антимонопольного органа доводов о недобросовестной конкуренции в действиях ООО «ФМ «Славица» по регистрации товарного знака по свидетельству №489223, суд первой инстанции обоснованно высказался об их несостоятельности.

Решением Роспатента от 17.12.2013 № 20127/0946 (489223) ООО ФМ «Гроспирон» отказано в удовлетворении возражений против предоставления правовой охраны товарному знаку № 489223 (определением Суда по интеллектуальным правам от 18.07.2014 производство по делу № СИП-171/2014 прекращено).

Доводы заявителей о том, что иные производители используют (выпускают) мороженое «Пломбир на сливках» («Башкирское мороженое»), использовали часть комбинированного товарного знака № 489223 (Красноярский хладокомбинат «Хладко») судом обоснованно отклонены, поскольку не являлись предметом разбирательства управления в ходе рассмотрения дела № 339-14-13 о нарушении антимонопольного законодательства. Также судом принято во внимание письмо антимонопольного органа от 05.08.2014  № 14495, из которого следует, что им принято решение об отказе в возбуждении дела в отношении ООО «ФМ «Славица» в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства. Данное решение в установленном порядке не оспаривалось.

В апелляционных жалобах в подтверждение доводов о том, что действия по регистрации товарного знака ООО ФМ «Славица» являются  актом недобросовестной конкуренции, ОАО «Новосибирский хладокомбинат» и ООО «ФМ «Гроспирон» указывают, что спорное обозначение использовалось многими участниками одного рынка задолго до даты приоритета товарного знака №498223 и утратило свою различительную способность; ООО ФМ «Славица» было осведомлено об использовании изображения медведя и словосочетания «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» многими участниками рынка задолго до регистрации товарного знака, данные действия направлены на воспрепятствование деятельности конкурентов, получение преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности.

В соответствии с положениями параграфа 2 статьи 10.bis Парижской конвенции и пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи.

Материалами дела подтверждается, что впервые в оборот товар (мороженое пломбир), с использованием графического обозначения «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», введен ООО ФМ «Славица» начиная с 2009 года.

Согласно информации ООО ФМ «Славица» (исх. №б/н от 22.11.2013, вх. №305 от 14.01.2014) графическое обозначение «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» создано в 2008 году штатным дизайнером - Нагайцевой Натальей Анатольевной. Авторские права на указанное обозначение переданы обществу на основании соглашения о передаче авторских прав от 06.04.2012, товар, с использованием графического обозначения «Пломбир на сливках», введен в оборот, начиная с 2009 года.

Таким образом, спорное обозначение приобрело широкую известность благодаря хозяйственной деятельности  и инвестициям такого правообладателя, имевшими место до регистрации товарного знака.

В связи с тем, что третьи лица, производящие однородную продукцию, стали использовать тождественное или сходное до степени смешения обозначение,                                 ООО ФМ «Славица» в целях индивидуализации своей продукции зарегистрировало товарный знак «Пломбир на сливках» в отношении 30 класса товаров МКТУ - мороженое, а именно пломбир, с датой приоритета - 06.04.2012 (свидетельство на товарный знак №489223). Доказательства намерения воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения в материалы дела не представлены.

То обстоятельство, что лицо знало и должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака, само по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно.

Апелляционный суд считает, что доказательства регистрации товарного знака исключительно с целью  устранения конкуренции материалами дела не подтвержден, действия ООО ФМ «Славица» по обращению в антимонопольный орган, а также направлению письменных предостережений о недопустимости использования конкурентами зарегистрированного им товарного знака, свидетельствуют о защите хозяйствующим субъектом своих интеллектуальных прав и не направлены на недобросовестное