Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2015 по делу n А33-15801/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Угроза смешения зависит от сходства противопоставляемых товарного знака и спорного словесного обозначения и оценки однородности обозначенных ими товаров и услуг.

По смыслу статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

При этом истец не обязан представлять в суд доказательства, свидетельствующие о факте введения потребителей в заблуждение. Для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 2133).

Из материалов дела следует, что в целях индивидуализации своей продукции            ООО ФМ «Славица» был зарегистрирован товарный знак «Пломбир на сливках» в отношении 30 класса товаров МКТУ - мороженое, а именно пломбир, с датой приоритета - 06.04.2012 (свидетельство на товарный знак №489223). Согласно информации                        ООО ФМ «Славица» (исх. №б/н от 22.11.2013, вх. №305 от 14.01.2014) графическое обозначение «Пломбир на сливках» создано в 2008 году штатным дизайнером - Нагайцевой Натальей Анатольевной. Авторские права на указанное обозначение переданы обществу на основании соглашения о передаче авторских прав от 06.04.2012, товар, с использованием графического обозначения «Пломбир на сливках», введен в оборот, начиная с 2009 года.

ООО «ФМ «Славица» ООО ФМ «Гроспирон», ОАО «Новосибирский хладокомбинат», ООО «Купинское мороженое» производят и распространяют аналогичную продукцию (мороженое), на упаковке которой использовано графическое обозначение «Пломбир на сливках» сходное с зарегистрированным товарным знаком, правообладателем которого является ООО «ФМ «Славица». Соответствующие лицензионные договоры на использование товарного знака, а также договоры об уступке прав на товарный знак с ООО ФМ «Гроспирон», ОАО «Новосибирский хладокомбинат», ООО «Купинское мороженое» не заключались.

ОАО «Новосибирский хладокомбинат», ООО «Купинское мороженое» всю произведенную продукцию реализуют через соответствующие торговые дома, не входящие в одну группу лиц с названными обществами, следовательно, первичное введение в оборот товара осуществляется на территории Новосибирской области.

Продукция ООО Фабрика мороженого «Гроспирон» реализуется через                                    ООО ТД «Гроспирон». Согласно информации ООО ТД «Гроспирон»,                                            ООО ФМ «Гроспирон» и ООО ТД «Гроспирон» являются группой лиц в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (нахождение под общим контролем одного и того же лица - ООО Фирма «Гроспирон»).

Согласно представленным в материалы дела доказательствам,                                              ООО «ФМ «Славица» осуществляет деятельность по реализации мороженого с использованием графического обозначения «Пломбир на сливках», в том числе, через своего официального дистрибьютора ООО «Торговая Компания «Крайс-Торг» в следующих границах: Красноярский край, Новосибирская область, Иркутская область (договоры поставки № 31 от 26.03.2013, №28 от 22.03.2013, № 1 от 16.01.2013), Забайкальский край (договоры поставки № 25 от 19.03.2013, №36 от 27.03.2013),                             г. Москва (договор поставки №79 от 07.06.2013), г. Екатеринбург (договор поставки                              № 04-13-П от 20.02.2013), Краснодарский край (договор поставки № 08/12-2009 от 08.12.2009, № 03/12-2009 от 03.12.2009).

Следовательно, ООО «ФМ «Славица» действует на одном товарном рынке с                        ООО ФМ «Гроспирон» в следующих географических границах: Красноярский край, Новосибирская область, Иркутская область, Забайкальский край, г. Екатеринбург; с                 ОАО «Новосибирский хладокомбинат», ООО «Купинское мороженое» - на территории Новосибирской области.

Заявители в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанций заявляли ходатайства о проведении экспертизы для разрешения вопроса о сходстве до степени смешения применяемого ими обозначения с товарным знаком                                   ООО ФМ «Славица».

Учитывая положения статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает, что отсутствуют основания для проведения экспертизы.

Экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения словесных и графических обозначений, применяемых на товарах обществ                                 ФМ «Гроспирон»,  «Новосибирский хладокомбинат», «Купинское мороженое» и                     ФМ «Славица», является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Согласно пояснениям ООО ФМ «Гроспирон» дизайн этикетки мороженого «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ», используемый обществом был создан сотрудником                  ООО Фирма «Гроспирон» Демидовым Л.Е. в январе 2010 года. В целях подтверждения указанной информации ООО ФМ «Гроспирон» представлены: лицензионный договор от 01.02.2010; договор об отчуждении исключительного права на произведение от 29.01.2010; расходный кассовый ордер №51 от 29.01.2010, каталоги выпускаемой продукции за 2010-2013 годы. Реализация продукции с использованием графического обозначения «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ» началась в 2010 году (в материалы дела представлены товарная накладная №26 от 01.05.2010, счет-фактура №26, документы, свидетельствующие об оплате). ООО ФМ «Гроспирон» реализует произведенную продукцию ООО Торговый дом «Гроспирон» (далее - ООО ТД «Гроспирон»), находящемуся на территории Новосибирской области.

Согласно пояснениям ОАО «Новосибирский хладокомбинат» (исх. №048                            от 13.11.2013, вх. №22848 от 25.11.2013) общество производит и реализует продукцию (мороженое «Пломбир») с использованием графического обозначения «Пломбир на сливках» с марта 2013 года. Указанное обозначение разработано отделом маркетинга ОАО «Новосибирский хладокомбинат» в порядке плановой работы по развитию тенденции производства мороженого на основе сливок и созданию серии этикеток (ДЕЛО В СЛИВКАХ, ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ).

Согласно пояснениям ООО «Купинское мороженое» (исх. от 20.09.2013,                            вх. №18109 от 23.09.2013) продукция с использованием графического обозначения «Пломбир на сливках» производится и реализуется с мая 2013 года. Предпринимательская деятельность (продажа товаров) осуществляется с территории производственной площадки, расположенной в Новосибирской области. Продажа товаров осуществляется только двум организациям - ООО ТД «Купинский» на основании договора поставки от 20.05.2013 и ООО ТД «Север» на основании договора поставки от 10.05.2013. Графическое изображение «Пломбир на сливках» было заимствовано из свободных материалов сети интернет работниками ООО «Купинское мороженое».

Таким образом, материалами дела подтверждается, что впервые в оборот товар (мороженое пломбир), с использованием графического обозначения «Пломбир на сливках», введен ООО ФМ «Славица» начиная с 2009 года.

В соответствии с пунктом 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 №32 (далее – Правила №32) при проверке на тождество и сходство проводится поиск тождественных и сходных обозначений; определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений; определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно подпункту 14.4.2.2 Правил №32 словесные обозначения сравниваются:

- со словесными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Пунктом 14.4.2.3 Правил установлено, что изобразительные и объемные обозначения сравниваются:

- с изобразительными обозначениями;

- с объемными обозначениями;

- с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

- внешняя форма;

- наличие или отсутствие симметрии;

- смысловое значение;

- вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.);

- сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктом 14.4.2.4 комбинированные обозначения сравниваются:

- с комбинированными обозначениями;

- с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные в пунктах (14.4.2.2), (14.4.2.3) настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Согласно пункту 14.4.3 Правил №32 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Судом апелляционной инстанции для решения вопроса о том, являются ли применяемые заявителями обозначения сходными до степени смешения с товарным знаком ООО ФМ «Славица» исследованы имеющиеся в материалах дела:

образцы упаковок продукции ООО ФМ «Славица», содержащие (на общем фоне голубом/бежевом) стилизованное изображение белого медведя в бело-синем цветовом сочетании, словесные обозначения «ПЛОМБИР на СЛИВКАХ», выполненные в красно-синем цветовом сочетании на белом фоне, расположенные в одну/две строки, а также надписи и элементы, характерные для упаковок продукции, в том числе комбинированное обозначение со словесным элементом «СЛАВИЦА» и изобразительным элементом в виде шара, расположенными в овале (далее - комбинированное обозначение 1);

образцы упаковок продукции ООО «ФМ «Гроспирон», содержащие (на общем фоне голубом) словесные обозначения «ПЛОМБИР на СЛИВКАХ», выполненные в красно-синем цветовом сочетании на белом фоне, расположенные в одну/две строки, а также надписи и элементы, характерные для упаковок продукции, в том числе комбинированное обозначение со словесными элементами «Гроспирон», «мороженое» и стилизованным изображением короны из трех рожков и шариков мороженого (далее - комбинированное обозначение 2);

образцы упаковок продукции ОАО «Новосибирский хладокомбинат» (Полярис), содержащие (на общем фоне голубом) следующие обозначения:

а) словесное обозначение «ПЛОМБИР на СЛИВКАХ», выполненное в красно-синем цветовом сочетании на белом фоне, расположенное в две строки, а также надписи и элементы, характерные для упаковок продукции, в том числе комбинированное обозначение со словесным элементом «полярис» (далее - комбинированное                       обозначение 3);

б) словесное обозначение «ПЛОМБИР», выполненное в красном цвете, стилизованное изображение белого медведя в бело-синем цветовом сочетании, а также надписи и элементы, характерные для упаковок продукции (далее - комбинированное обозначение 4);

- образцы упаковок продукции ООО «Купинское мороженое» (Купино), содержащие (на общем фоне голубом) словесные обозначения «ПЛОМБИР на СЛИВКАХ», выполненные в красно- синем цветовом сочетании на белом фоне, расположенные в одну/две строки, а также надписи и элементы, характерные для упаковок продукции, в том числе комбинированное обозначение со словесным элементом «КУПИНО», выполненным в три строки (далее - комбинированное обозначение 5).

Пунктом 6.3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 №197 (далее – Методические указания) установлено, что при оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

При сравнении комбинированных обозначений, содержащих неохраняемые элементы, оценка их сходства также должна производиться на основе общего зрительного впечатления, формируемого в том числе благодаря неохраняемым элементам.

При визуальном исследовании апелляционный суд пришел к выводу о том, что представленные комбинированные обозначения в целом  представляются сходными с товарным знаком до степени смешения.

Во всех представленных комбинированных обозначениях доминирующим является словесное обозначение «ПЛОМБИР НА СЛИВКАХ». В обозначениях 1, 4 вторым доминирующим элементом является  стилизованное изображение белого медведя в бело-синем цветовом сочетании. При этом словесное обозначение является более запоминающимся элементом.

Согласно подпункту 6.3.1. Методических рекомендаций