Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А33-9339/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 октября 2008 года

Дело №

А33-9339/2008-03АП-2663/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 17 октября 2008 года. В полном объеме постановление изготовлено 24 октября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.

судей: Демидовой Н.М.,   Колесниковой Г.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Велес» (г. Канск)

на решение  Арбитражного суда  Красноярского края  от  01 августа 2008  года, по делу №А33-9339/2008, принятое судьей Севастьяновой Е.В. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Велес» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю (г. Канск) о признании незаконным и отмене постановления от 18.03.2008 № 203 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: Смолик В.К. – директора общества на основании приказа № 1-К от 09.01.2008,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Велес» (далее - общество «Велес») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 18.03.2008 № 204 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 30000 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01 августа 2008 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество «Велес»  обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, мотивируя следующими доводами:

-        действия покупателя Пашковской А.И. (сотрудника инспекции) при покупке товара являются незаконными, противоречащими Федеральному закону от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушают права общества,

-        согласно объяснению, изложенному в протоколе об административном правонарушении, перчатки были проданы посторонним лицом, которое находилось в  офисе в качестве посетителя,

-        согласно карточке счета 41.2 за 1 квартал 2008 года у общества на момент проверки (28.02.2008) не имелось в наличии резиновых перчаток  и они не могли быть реализованы обществом,

-        законный представитель общества не был извещен о рассмотрении дела об административном правонарушении 18.03.2008.

Административный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве от 24.09.2008.

Административный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (телефонограмма от 29.09.2008) в судебное заседание своего представителя не направил, представил ходатайство от 13.10.2008 № 04-12/16466 о рассмотрении дела в его отсутствие.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие указанного лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства: 

Общество «Велес» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным № 1052450027992.

На основании поручения № 85 от 28.02.2008 и.о. начальника межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю должностным лицом налогового органа 28.02.2008 проведена проверка соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в офисе, расположенном по адресу: г. Канск, ул. Советская, 12, принадлежащем обществу «Велес».

По результатам проверки составлены: акт проверки выполнения указанного Закона от 28.02.2008 № 004963, протокол об административном правонарушении № 275 от 29.02.2008, в которых зафиксировано следующее: 28.02.2008 в 11 часов 35 минут, покупатель приобрел в офисе общества «Велес», расположенном по адресу: г. Канск, ул. Советская, 12, одну пару резиновых перчаток по цене 22 руб., директор принял наличные денежные средства в сумме 100 руб., подал товар, передал сдачу в сумме 78 руб. без применения контрольно-кассовой техники. На данную торговую точку в налоговом органе контрольно-кассовый аппарат не зарегистрирован (л.д. 20, 22).

Из объяснений директора общества «Велес» Смолик В.К., изложенных в протоколе об административном правонарушении от 29.02.2008, следует, что перчатки резиновые были переданы проверяющей посторонним человеком, не имеющим никакого отношения к обществу «Велес», который находился в офисе как посетитель, с ним не заключался трудовой договор по выполнению функций продавца. Посетитель офиса продал резиновые перчатки по цене 22 руб., так как они являлись его собственностью, денежные средства от покупателя директором не принимались (л.д. 20).

Как следует из объяснений государственного налогового инспектора Бебех Н.М., проводившей проверку общества «Велес», кассовый аппарат отсутствует, так как общество осуществляет оптовую деятельность с проведением расчетов через расчетный счет, 28.02.2008 в офисе общества были проданы перчатки хозяйственные стоимостью 22 руб. (л.д. 23).

Из объяснений покупателя Пашковской А.И. следует, что 28.02.2008 в офисе общества «Велес» приобретены резиновые перчатки стоимостью 22 руб., руководитель принял денежные средства, передал сдачу и товар без применения контрольно-кассовой техники, после чего проверяющая административного органа представилась, подала поручение на проверку на ознакомление и приступила к проверке (л.д. 33).

Определением налогового органа от 29.02.2008 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 11.03.2008 в 10-00 часов в помещении налоговой инспекции, по адресу: г. Канск, ул. 40 лет Октября, 60, строение 21. каб. 211. Указанное определение вручено директору общества «Велес» Смолик В.К. 29.02.2008 (л.д. 27).

В соответствии с протоколом заседания комиссии по рассмотрению материалов проверки по исполнению Закона РФ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении общества «Велес» отложено на 18.03.2008 на 10-00 часов, о чем директор общества «Велес» Смолик В.К., присутствующий при рассмотрении дела об административном правонарушении 11.03.2008, уведомлен (подпись в протоколе) (л.д. 26-27).

Постановлением от 18.03.2008 № 203 общество «Велес» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 30 000 руб., что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд (л.д. 17).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Протокол об административном правонарушении № 275 от 29.02.2008 оформлен в соответствии с правилами статьи 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении от 18.03.2008 № 203 вынесено уполномоченным органом.

Довод заявителя жалобы о том, что законный представитель общества не был извещен о рассмотрении дела об административном правонарушении 18.03.2008, не подтвержден материалами дела: в протоколе заседания комиссии от 11.03.2008 по рассмотрению материалов проверки по исполнению Закона РФ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», имеется подпись директора общества Смолик В.К., подтверждающая факт его уведомления об отложении рассмотрения административного дела на 18.03.2008.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, винов­ное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Рос­сийской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Следовательно, объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  является установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно разъяснению, данному Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", в силу приведенной нормы неприменение контрольно-кассовой техники допускается лишь при условии выдачи клиентам документов строгой отчетности, в случае невыдачи указанных документов соответствующие юридические лица и индивидуальные предприниматели несут ответственность за осуществление наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой техники (пункт 4).

Факт реализации товара (резиновых перчаток, стоимостью 22 руб.) без применения контрольно-кассовой техники зафиксирован в акте от 28.02.2008 № 004963 проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ (л.д. 22), протоколе об административном правонарушении № 275 от 29.02.2008 (л.д. 20).

Из акта от 28.02.2008 № 004963 следует, что проверка проводилась специалистом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю Бебех Н.М. в присутствии покупателя Пашковской А.И., в ходе которой произведена покупка товара – резиновых перчаток по цене 22 руб. в офисе общества.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что инспекцией не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ) контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом апелляционной инстанции, сотрудником инспекции Пашковской