Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу n А33-10526/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения».

Указанный регламент определяет также права и обязанности должностных лиц при осуществлении государственного контроля (надзора), а также права и обязанности лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору).

Согласно подпунктам 4 и 7 пункта 7 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции имеют право проводить проверки выдачи проверяемыми объектами кассовых чеков; привлекать к административной ответственности объектов контроля в случаях и порядке, которые установлены           КоАП Российской Федерации.

По пункту 8 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции обязаны соблюдать положения Административного регламента.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 и 4 пункта 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать от специалистов инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов инспекции; обжаловать действия (бездействие) специалистов инспекции, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого объекта при проведении проверки, в досудебном (внесудебном) и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП Российской Федерации.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

По подпунктам «а», «б» и «д» пункта 20 Административного регламента при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры: проверка выдачи кассовых чеков; предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции; оформление результатов исполнения государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков является поручение на исполнение государственной функции (пункт 22 Административного регламента).

Порядок предъявления проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции регламентирован отдельным разделом Административного регламента.

В соответствии с пунктами 27, 28, 30 и 31 Административного регламента основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков. Специалисты инспекции предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения.

Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение государственной функции.

В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение государственной функции.

Результатом административной процедуры является предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции и фиксация этого факта. Фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется в поручении на исполнение государственной функции путем проставления проверяемым объектом в поручении на исполнение государственной функции отметки об ознакомлении либо об отказе от ознакомления с поручением на исполнение государственной функции.

Из совокупности приведенных норм следует, что непосредственное присутствие проверяемого лица при проведении проверки является его правом, но не рассматривается как обязательное условие для проведения проверки (п.п.1 п.9 Административного регламента.)

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов, а также о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю,  индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений юридического лица или индивидуального предпринимателя предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (либо иного представителя юридического лица),  индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из материалов дела следует, что проверка проведена, протокол осмотра от 24.03.2014 № 53,  акт проверки от 24.03.2014 № 001947 составлены должностным лицом инспекции в присутствии понятых, без участия предпринимателя (его законного представителя), надлежащим образом извещенного о проведении проверки, составлении акта проверки, о дате, времени и месте проведения осмотра, а именно: о составлении и подписании протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Довод предпринимателя и вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель не был надлежащим образом извещен о проведении проверки, о дате, времени и месте проведения осмотра опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Как следует из материалов дела, административным органом 24.03.2014 в 13 часов 20 минут предпринимателю была передана телефонограмма о необходимости явки 24.03.2014 в 14 часов 00 минут в инспекцию для составления и подписания протокола осмотра и акта проверки в связи с выявленным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.15 КоАП РФ.

Согласно имеющейся в телефонограмме отметке предприниматель пояснил, что явиться 24.03.2014 в 13 часов 20 минут в инспекцию не сможет, для ознакомления с поручением на проведение проверки прибудет к 10 час. 00 мин. 25.03.2014.

Как следует из пояснений представителей налогового органа, в связи с отказом предпринимателя от явки, отсутствием со стороны предпринимателя  каких-либо ходатайств, проверка соблюдения  требований Федерального закона от 03.06.2009             № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами», была начата сотрудниками  налогового органа в 13 час. 28 мин. в отсутствие предпринимателя: клиентом в платежном терминале № 1130 услуга сотовой связи оплачена 24.03.2014 в 13 часов 28 минут (получен кассовый чек, не содержащий обязательных реквизитов, установленных законом); проведен осмотр магазина «Продукты», в котором расположен указанный терминал. Осмотр арендуемого предпринимателем помещения произведен с согласия и в присутствии собственника помещения и двух понятых. По результатам проверки составлены акт проверки и протокол осмотра от 24.03.2014.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованной ссылку суда первой инстанции на то обстоятельство, что извещая указанной телефонограммой заявителя о необходимости явки 24.03.2014 в 14 часов 00 минут, административный орган не предоставил предпринимателю, проживающему в ином населенном пункте (г.Красноярск), достаточно времени для явки с целью участия в осмотре и подписании акта проверки, поскольку предприниматель от явки отказался, при этом не мотивировал свой отказ удаленностью налогового органа и невозможностью, в связи с этим,  прибытия к указанному времени; каких-либо ходатайств предпринимателем заявлено не было.

Вывод о недостаточности установленного налоговым органом времени для явки с целью участия в осмотре и подписании акта проверки носит предположительный характер и документально не подтвержден. Как следует из пояснений налогового органа с.Бархатово (место нахождения налогового органа) находится в 20 км. от г.Красноярска (место жительства предпринимателя).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается, что предприниматель был извещён о проведении проверки. Проверяемому лицу обеспечены процессуальные гарантии, предусмотренные Административным регламентом. Вместе с тем, в материалы дела не представлено документов, подтверждающих, что заявитель выразил несогласие о проведении проверки в его отсутствие. Объяснений по вопросам, относящимся к предмету проверки, возражений по существу заявителем не представлено.

Таким образом, административным органом обязанность по извещению заявителя о проведении проверки и осмотра исполнена, проверяемому лицу обеспечены процессуальные гарантии, однако индивидуальный предприниматель своим правом не воспользовался, указал на неявку на место проведения проверки.

Довод заявителя о проведении осмотра платежного терминала с нарушением статьи 27.8 КоАП РФ отклоняется судом, поскольку непосредственное присутствие проверяемого лица при проведении проверки, учитывая его извещение о дате, времени и месте осмотра, является правом, а не его обязанностью.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что протокол осмотра от 24.03.2014 № 53, акт проверки, а также кассовый чек являются надлежащими  доказательствами совершения предпринимателем административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 28.03.2014        № 11.1-35/050.

Частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (часть 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

Из части 1 статьи 25.4 КоАП РФ следует, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Как следует из представленных документов, дело об административном правонарушении в отношении предпринимателя рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о дате, времени