Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.10.2008 по делу n А33-11693/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» октября 2008 года

Дело №А33-11693/2006-03АП-1398/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «20» октября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей:  Гуровой Т.С., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савченко Г.А.,

при участии:

от ООО «Технический центр «Электрум» - Яковлева Н.Ф., представителя по доверенности от  12.03.2008,

от ООО «Енисейская (ТГК-13)» - Емельяновой А.А., представителя по доверенности от  31.12.2007 № 39,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Технический центр «Электрум»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от  «15» апреля 2008 года по делу  №  А33-11693/2006,

принятое судьей Шимохиной Г.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Технический центр «Электрум» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к товариществу собственников жилья «Западный» о взыскании 27 608 руб. задолженности за выполненные работы по договору от 24.02.2004 № 30-04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания  (ТГК-13)».

Решением Арбитражного  суда Красноярского края от 15 апреля 2008 года  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью «Технический центр «Электрум» обратилось с апелляционной жалобой.

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам, установленным материалами дела,  поскольку письмом ОАО «Красноярская генерация» от 13.10.2006  № 132/6-3-02-86 подтверждается соответствие выбранного в проекте оборудования договорным нагрузкам (0,2489 Гкал/час), рассчитанным на основании данных, предоставленных ответчиком, а также потребление ответчиком горячей воды в объеме, большем им заявленного. Работы, выполненные истцом, не могут являться причиной недостаточного напора в сети горячего водоснабжения после приборов учета. В материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес истца и получения им претензий ТСЖ «Западный» от 06.07.2005, 28.07.2005, претензия от 20.10.2006  составлена после возбуждения производства по делу, вследствие чего указанные документы не могут служить доказательством ненадлежащего выполнения работ и извещения об этом подрядчика.

Кроме того, истец полагает, что при рассмотрении дела судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Вывод эксперта Слабышева М.Г. в заключении от 29.02.2008 на вопрос «З» о том, что выбор приборов и оборудования (обратный клапан, вентиля, фильтры) произведен недостаточных диаметров, вследствие чего система учета ГВС не обеспечивает снабжение горячей водой верхние этажи, противоречит выводу, содержащимся в ответе на вопрос «Е» заключения того же эксперта от 29.02.2008, в соответствии с которым потери напора воды составляют: в водосчетчике - 0,96 м., в установленном оборудовании - 1,08 м., в линейных участках трубопровода - 0,79 м., общие (т.е. сумма указанных выше потерь) - 2,83 м. Согласно заключению эксперта Пестовой В.И. от 30.01.2007  (ответ на вопрос 4) необходимый напор воды для нормального водоснабжения 10-этажного дома составляет 45-47м. Согласно справке исходных данных для проектирования узла коммерческого учета тепловой энергии от 04.09.2003, выданной ОАО «Красноярскэнерго», фактическое давление сетевой воды на вводе потребителя (т.е. до узла учета тепловой энергии) составляет 5,5 кгс/см, что соответствует 55 м. напора, в связи с чем, напор воды после узла учета составляет 52,17 м. (55 м. - 2,83 м.). При выборе приборов недостаточного диаметра напор воды после узла учета составлял бы менее 45-47 м., а давление воды после приборов учета - менее 4,5 кгс/см2. Перечисленные противоречия не выяснены судом первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы также полагает, что судом первой инстанции не применен закон, подлежащий применению. Акт о приемке работ, выполненных по договору № 30-04, был направлен в ТСЖ «Западный» 20.03.2006, получен ответчиком 23.03.2006, в адрес ООО ТЦ «Электрум» возвращен не был, мотивированного отказа от приемки работ также не поступало, следовательно, ответчик в соответствии с пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  и пунктом 3.2 договора № 30-04 от 24.02.2004 не вправе ссылаться на какие-либо недостатки, не оговоренные им в акте приемки работ.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 31, 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с очередным ежегодным отпуском судьи Магда О.В. произведена ее замена в судебном составе по настоящему делу  на судью Гурову Т.С.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания  (ТГК-13)» с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласилось, считает, что суд первой инстанции, основываясь на экспертном заключении  от 29.02.2008 верно указал, что проект узла учета летнего ГВС Д30-04-АТП от 2004 г., выполненный ООО «ТЦ «Электрум», не соответствует установленным требованиям договора № 30-04 и техническим условиям от 29.08.2003 № 248-3-09-0-3002, а именно: не выполнен гидравлический расчет потерь давления (п.5 ТУ). Проект узла учета летнего ГВС не соответствует выполненному монтажу, ввиду отсутствия в проекте гидравлического расчета потерь напора в системе учета тепловой энергии (в том числе ГВС) не рассчитаны потери давления (напора), что явилось причиной выбора приборов и оборудования недостаточных диаметров, установленная система учета ГВС не обеспечивает снабжение горячей водой верхние этажи здания в периоды максимального водозабора.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 

24.02.2004 между обществом с ограниченной ответственностью «Технический центр «Электрум» (исполнителем) и то­вариществом собственников жилья «Западный» (заказчиком) заключен договор № 30-04, согласно пункту 1.1.1. которого, заказчик поручает, а исполнитель при­нимает на себя проектирование, частичную комплектацию, согласование проекта, мон­таж, пусконаладку и ввод в эксплуатацию одного узла учета тепловой энергии на базе теплосчетчика ВКТ-5 ду80мм в жилом доме, расположенном по адресу: ул.Новосибирская, д.35.

В соответствии с пунктом 2.1. договора полная стоимость работ на момент подписания договора со­ставляет 50 850 руб., окончательная стоимость определяется по факту выпол­ненных работ с учетом действующего индекса СМР регионального центра (Админист­рации Красноярского края) на момент подписания приемо-сдаточного акта выполнен­ных работ Ф-2.       .

Согласно пункту 3.1. договора при завершении работ, исполнитель представляет заказчику акт сдачи-приемки работ с приложением к нему паспортов на приборы.

Заказчик в течение 5 дней со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов, предусмотренных техническим заданием и условиями договора, обязан направить исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ от приемки работ. При невысылке акта в установленный срок, работа считается выполненной надлежащим образом и принятой (пункт 3.2. договора).

Относительно выполненных истцом работ составлены: акт приема работ № 103-05 и справка о стоимости выполненных работ на общую сумму 60 523 руб., которые переданы ответчику.

Стоимость выполненных истцом работ оплачена ответчиком частично, на сумму 25 425 руб. по платежному поручению № 20230 от 07.04.2004. Кроме того, в счет оплаты работ истцом зачтена ранее имевшаяся переплата ответчика в сумме 5 990 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязанностей по оплате выполненных для него работ, а также на неподписание ответчиком акта приемки работ, обусловленных договором, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании  27 608 руб. долга.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации). Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между истцом и ответчиком сложились отношения, возникающие из договора подряда, которые регулируются нормами главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Факт выполнения истцом работ, обусловленных договором № 30-04 от 24.02.2004,  установлен материалами дела и не оспаривается обеими сторонами.

Частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат),  при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В связи с тем, что от жильцов верхних этажей дома № 35 по ул.Новосибирской г. Красноярска в адрес ТСЖ «Западный» поступали жалобы о непоступлении воды (от 29.05.2006, от 12.07.2006, от 17.08.2006, от 28.08.2006, от 13.09.2005, от 24.05.2006), ответчик направил директору ООО «Технический центр «Электрум»  претензии об устранении недостатков в выполненных работах по исполнению договора № 30-04 от 24.02.2004.

В соответствии с частью 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Порядок приемки выполненных работ определен пунктом 3.2 договора № 30-04 от 24.02.2004, в соответствии с которым, заказчик в течение 5 дней со дня получения акта сдачи-приемки работ обязан направить исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ от приемки работ, при невысылке акта в установленный срок работа считается выполненной надлежащим образом и принятой.

Поскольку акт о приемке работ, выполненных по договору № 30-04, был направлен в ТСЖ «Западный» 20.03.2006, получен им 23.03.2006, в адрес истца возвращен не был, мотивированного отказа от приемки работ также не поступало, следовательно, порядок приемки выполненных работ ответчиком не может считаться соблюденным, в связи с чем, ответчик не вправе ссылаться на какие-либо недостатки, не оговоренные им в акте приемки.

Актом № 201-28/0-33 от 20.06.2005 тепловая инспекция теплосети ОАО «Крас­ноярскэнерго» установила потери давления тепловой энергии до приборов учета, а также рекомендовало истцу  выполнить пересчет узла учета ГВС и за­менить, увеличить мамометры трубопроводов до измерительного участка.

В письме от 13.10.2006 № 132/6-3-02-86 ОАО «Красноярская генерация» указало ответчику на необходимость установки на обводной линии обратного трубопровода электромагнитный расходометр диаметром 50 мм, для учета горячей воды в летний пе­риод.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации каче­ство выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено зако­ном, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или опреде­ленными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Основываясь на заключениях экспертов от 30.01.2007 и от 29.02.2008, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии выполненных истцом работ качеству, которое необходимо для данного вида работ.

Достоверность указанных заключений экспертов оспорена истцом со ссылками на имеющиеся противоречия в выводах экспертов.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 11.08.2008, по ходатайству истца был допрошен эксперт Слабышев М.Г., пояснивший, что выводы экспертного заключения от 29.02.2008, имеющегося в материалах дела,  сделаны на основе документов, которые были представлены эксперту