Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 по делу n А33-16317/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

дополнительное соглашение на дополнительный объем работ.

Однако совместный акт оценки подлежащего вывозу объема строительного мусора  в дело не представлен, как не представлен и односторонний обоснованный акт, составленный ответчиком, в случае если бы представитель истца не явился бы в назначенное время на осмотр. По представленным фотографиям (л.д. 186-194 т.1) определить объем мусора невозможно. Утверждая о превышении фактического объема работ сметного объема ответчик не обосновал невозможность определения объема (в том числе расчетным путем) при заключении контракта.

Не оспаривая то обстоятельство, что результат работ, указанный в пункте 5.1. контракта не достигнут (полностью очищенная и спланированная территория), в отсутствие доказательств объема имеющегося на объектах подлежащего вывозу строительного мусора, подрядчик в обоснование довода о полном выполнении своих обязательств по контракту  должен был подтвердить фактически вывезенный объем.

Судом первой инстанции на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству ООО ПКФ «ПромНефтеСнаб» назначена судебная  экспертиза с целью определения объема и качества выполненных работ по муниципальному контракту.

Как следует из заключения экспертизы от 20.06.2014 СТЭ-01/06-2014 (л.д. 3 т.3), в муниципальном контракте от 16.05.2013 №05 отсутствует карта (схема) строений с отметкой построек, подлежащих сносу. Ввиду большого количества тесовых сараев, расположенных в непосредственной близости от домов по адресам, Красноярский край, г.Канск, пос. Мелькомбината, 1а, 4а, 5, 30, определить какие сараи подлежали сносу – невозможно. Определить массу строительного мусора после разборки многоквартирных жилых домов, находящихся по адресам: Красноярский край, г.Канск, пос. Мелькомбината, 1а, 4а, 5, 30, невозможно, как и невозможно определить массу вывезенного мусора. Не все элементы конструкций домов учтены в техническом задании к контракту.  Масса мусора, образовавшаяся после демонтажа зданий, гораздо больше, чем масса строительного мусора, указанного в техническом задании.

Кроме того, экспертом на страницах 9, 10 заключения экспертизы, а также в приложении №1 к письменным пояснениям эксперта от 25.08.2014 указано, что подрядчиком в полном объеме выполнены работы, указанные в пунктах 1 – 4 раздела 1 «Разборка конструкций зданий» локального сметного расчета, а также частично выполнены работы, указанные в разделе 3 «Благоустройство территории» локального сметного расчета (площадь спланированной территории 705 кв.м. из 1 730 кв.м.). Стоимость выполненных работ составляет 80 969 рублей.

Объем и стоимость иных работ, выполненных по контракту, определить не представляется возможным.

Суд первой инстанции, оценив заключение эксперта (в совокупности с письменными пояснениями от 25.08.2014), признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Довод ответчика о том, что им выполнен весь объем работ, предусмотренный контрактом, в том числе по уборке строительного мусора, подлежит отклонению.

Как следует из пояснений ответчика, в целях выполнения своих обязательств по погрузке и перевозке строительного мусора им был заключен договор перевозки грузов №2Т-05/13 от 27.05.2013 с ИП Рейнц А.Г., в рамках которого был осуществлен вывоз мусора в объеме 803 тонны (л.д. 140 т.1). В подтверждение своего довода ответчик ссылается на ведомости учета вывезенного мусора; акты приемки оказанных услуг  от 05.06.2013 №1 (на 223 тонны), от 20.06.2013 №2 (на 580 тонн), подписанные с ИП Рейнц А.Г., платежные поручения от 13.06.2013 №71, от 18.06.2013 №81, от 19.06.2013 №82, от 01.07.2013 №85 об оплате ИП Рейнц А.Г. оказанных услуг (л.д. 144 – 147 т.1); отзыв ИП Рейнц А.Г. (л.д. 1 т.2).

Вместе с тем, акты и платежные поручения, подтверждающие исполнение обязательств между ответчиком и Рейнц А.Г., составлены без участия истца, а поэтому не подтверждают надлежащее исполнение обязательств перед истцом.

Из представленных в материалы актов приемки оказанных услуг  от 05.06.2013 №1, от 20.06.2013 №2 погрузка и перевозка строительного мусора осуществлялась автомобилями КАМАЗ 5230 гос.номер В994НО, гос.номер В283НО в количестве 100 машин (рейсов). Согласно ведомостям учета вывоза строительного мусора (л.д. 3 – 7 т.2), перевозка мусора осуществлялась на автомобилях КАМАЗ 5230 гос.номер В994НО (порожняя масса 8,6 тонн), гос.номер В283НО (порожняя масса 8,5 тонн) в течение 5 дней (31.05.2013, 01.06.2013, 05.06.2013, 19.06.2013, 20.06.2013) в количестве 30 машин (рейсов). С учетом указанных исходных данных  масса строительного мусора, перевезенная согласно ведомостям учета, определяется по формуле: масса автомобиля с грузом минус масса порожнего автомобиля, составила 243 тонны.

Доводы апелляционной жалобы о том, что согласно ведомостям учета строительного мусора вывоз осуществлялся в количестве 95 машин (рейсов), т.е. масса строительного мусора, перевезенного согласно ведомостям учета, составила 760 тонн, на 317 тонн превышает массу вывозимого строительного мусора согласно контракту, отклонены апелляционной коллегией как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не доказал оказание услуг по погрузке и перевозке строительного мусора в объеме, предусмотренном контрактом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что факт погрузки и перевозки строительного мусора, предусмотренного контрактом, ответчиком подтвержден в объеме 243 тонны. Учитывая, что во исполнение пункта 5.1. контракта   территория полностью очищена не была, не доказано конкретное превышение объема выполняемых работ над сметным, а также выполнение работ подрядчиком в объеме, предусмотренном сметой, мотивы отказа от подписания направленных в адрес заказчика актов приемки выполненных работ являются обоснованными (часть 4, 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Стоимость работ по погрузке и перевозке строительного мусора в объеме 443 тонны составляет 23 340 рублей 75 копеек, следовательно, стоимость фактически выполненных ответчиком работ по погрузке и перевозке строительного мусора в объеме 243 тонны составляет 12 834 рубля 80 копеек.

Таким образом, подрядчиком выполнены работы на сумму 93 803 рубля 80 копеек (80 969 рублей +12 834,80 рублей).

Учитывая, что согласно пункту 5.1. контракта результатом работ по разборке многоквартирных жилых домов, признанных аварийными и подлежащих сносу, расположенных по адресам: Красноярский край, г. Канск, пос. Мелькомбината 1а, 4 а, 5, 30, является полностью очищенная от строительного мусора и спланированная территория, апелляционный уд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что невыполнение ответчиком работ на сумму 56 196 рублей 20 копеек, является существенным нарушением условий муниципального контракта от 16.05.2013 №05.

В соответствии с частью 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Принимая во внимание соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора (л.д. 27 – 32 т.1), требование истца о расторжении муниципального контракта обоснованно признано судом первой инстанции подлежащим удовлетворению.

В связи с неисполнением в установленный срок обязательств по выполнению работ, истец по первоначальному иску просит взыскать с ответчика неустойку в размере 66 600 рублей за период с 01.07.2013 по 18.09.2014 (444 дня).

Пунктом 6.3. контракта предусмотрено, что в случае превышения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1. контракта, подрядчик оплачивает пеню в размере 0,1% от суммы контракта за каждый день просрочки.

Учитывая, что истцом неустойка начислена в соответствии с пунктом 6.3 контракта исходя из полной стоимости контракта, суд первой инстанции, установив, что  работы выполнены ответчиком на сумму 93 803 рубля 80 копеек, пришел к выводу, что требование о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 по делу № А53-10062/2013 изложена правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, в рассматриваемом случае неустойка правомерно рассчитана   исходя из стоимости просроченных работ.

С учетом того, что истцом неверно определен период начисления неустойки (пункт 3.1 контракта), подлежащая взысканию неустойка правомерно взыскана с ответчика в части, в размере 24 951 рубль 10 копеек за период с 02.07.2013 по 18.09.2014.

Учитывая изложенное, доводы апелляционной жалобы о незаконном и необоснованном взыскании неустойки, подлежат отклонению апелляционной коллегией.

В остальной части основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

В отношении встречного иска арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Пунктом 8.5. муниципального контракта предусмотрено, что при досрочном расторжении контракта заказчик обязан оплатить подрядчику все фактически выполненные и принятые заказчиком работы на момент расторжения контракта.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

В подтверждение факта выполнения работ по контракту от 16.05.2013 №05 истцом по встречному иску в материалы дела представлены:

- заключенный с ИП Рейнц А.Г. договор перевозки грузов от 27.05.2013 №2Т-05/13, акты приемки оказанных услуг к данному договору от 05.06.2013 №1, от 20.06.2013 №2, платежные поручения от 13.06.2013 №71, от 18.06.2013 №81, от 19.06.2013 №82, от 01.07.2013 №85 об оплате ИП Рейнц А.Г. оказанных услуг, ведомости учета вывезенного мусора;

- заключенный с обществом с ограниченной ответственностью «Водоканал - Сервис» договор оказания услуг от 27.05.2013, акт приемки услуг к данному договору от 28.05.2013 №2437, счет – фактура от 28.05.2013 №2437, путевые листы от 28.05.2013 №1203, №1221, платежное поручение от 11.07.2013 №88;

- акт о приемке выполненных работ  от 20.06.2013 №1 на сумму 150 000 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат  от 20.06.2013 №1, которые были предъявлены ответчику для приемки работ по контракту и подписанные подрядчиком в одностороннем порядке ввиду отказа заказчика от их подписания.

Имеющиеся в материалах дела документы, показания бывшего работника ООО «Водоканал - Сервис» Лисовского И.И.,   заключение экспертизы от 20.06.2014 СТЭ-01/06-2014,  письменные  пояснениях от 25.08.2014, обстоятельства, установленные при рассмотрении первоначального иска, и сделанные выводы по итогам их оценки,  положения пункта 8.5. контракта, апелляционный суд соглашается с выводом о  доказанности истцом по встречному иску факта выполнения предусмотренных муниципальным контрактом от 16.05.2013 №05 работ на сумму 93 803 рубля 80 копеек и наличии у Управления строительства и ЖКХ обязательств по их оплате.

Учитывая отсутствие доказательств оплаты задолженности по контракту, встречные исковые требования в части взыскания задолженности в размере 93 803 рубля 80 копеек правомерно удовлетворены и обоснованно отказано в остальной части.

ООО ПКФ «ПромНефтеСнаб» во встречном исковом заявлении и письменных пояснениях не приведено нормативно – правового обоснования обращения с требованием о расторжении муниципального контракта от 16.05.2013 №05, указано, что подрядчиком выполнен объем работ, указанный в техническом задании к муниципальному контракту; фактически объем мусора, подлежащий вывозу, значительно превышает объем, указанный в техническом задании.

Судом первой инстанции установлено, что досудебный порядок урегулирования спора истцом по встречному иску соблюден: до обращения в суд подрядчик письмом от 24.06.2013 №93 предлагал заказчику совместно оценить объем подлежащей выполнению работы либо расторгнуть муниципальный контракт по соглашению сторон. Ответчик по встречному иску отказался от расторжения договора на предложенных истцом условиях.

Суд первой инстанции также указал на то, что при рассмотрении настоящего дела ООО ПКФ «ПромНефтеСнаб» свои обязательства по муниципальному контракту исполнены не в полном объеме (в сумме 93 803 рубля 80 копеек).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца по встречному иску о расторжении муниципального контракта.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного суда Красноярского края от 30 сентября 2014  года по делу № А33-16317/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный