Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 по делу n А33-16106/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

не во двор или промежуток между домами.

Вывеска расположена на торцевой стороне здания таким образом, что она обращена на улицу (л.д. 55).  Вывеска хорошо видна с улицы и проезжей части и адресована не только лицам, которые непосредственно намерены воспользоваться услугами общественного питания, предоставляемыми обществом, и хотели бы найти вход; но и неопределённому кругу лиц, осуществляющих движение по данной улице на автотранспортных средствах или пешком.

Управление обращает внимание на то, что вывеска является большой и ярко оформленной. Данный довод соответствует действительности (л.д. 21).

Оцениваемая вывеска содержит элементы, направленные на привлечение внимания потребителей путем подчеркивания конкурентных преимуществ услуг, предоставляемых обществом, по сравнению с иными организациями общественного питания – указание «дисконт бар», где слово «бар» указывает на виде деятельности общества, но в сочетании со словом  «дисконт» указывает на осуществление торговли со скидками, по более дешевым ценам.

Оценивая содержание и оформление вывески, апелляционный суд приходит к выводу о том, что данная вывеска не содержит информации, предусмотренной законом о защите прав потребителей и размещена не в силу требований этого Закона, а для привлечения внимания к месту нахождения общества / тому факту, что общество осуществляет свою деятельность именно тут / деятельности общества как организации общественного питания; то есть является по своему содержанию рекламной и направлена на привлечение внимания к самому обществу и оказываемым им услугам.

3. Вдоль лестницы, ведущей в помещение, используемой обществом для предоставления услуг общественного питания, перпендикулярно к фасадной стене здания, расположена двусторонняя конструкция, с надписью с каждой стороны «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ ПРИВЫКАЙТЕ ПЛАТИТЬ МЕНЬШЕ! дисконт бар дисконт бар дисконт бар дисконт бар» и схематичными изображениями блюд общественного питания, наименованиями блюд и их ценой.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Обществом размещены изображения блюд и их цена. По мнению апелляционной инстанции, под «информацией о товаре» в случае с организацией общественного питания можно понимать указание на национальную принадлежность кухни, наименования предлагаемых блюд.

Как было ранее указано, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 приведенной статьи объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Пункт 3 данной статьи содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота.

Вместе с тем, согласно части 3 данной статьи условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 467 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

В соответствии с Письмом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 24.01.2011 № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама», системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В случае, если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться, в том числе, требования Федерального закона «О рекламе» к рекламе отдельных видов товаров.

Исходя из данной правовой позиции, само по себе размещение наименования предоставляемых для питания блюд и их цены непосредственно перед входом в помещение, используемое для предоставления услуг питания, не представляет собой рекламу – общество информирует потребителей об ассортименте блюд и их цене (предоставляет меню) что соответствует сложившимся обычаям делового оборота.

Данный вывод подтверждается и позицией, изложенной в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных», где указано, что реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Таким образом, размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.

В то же время, по мнению апелляционного суда, в целом данная конструкция представляет собой рекламу, в силу следующего.

Из содержания данной информации следует, что она направлена на привлечение внимания к услугам Общества, формирование или поддержание интереса к Обществу и его услугам и продвижение на рынке. Данный вывод следует из того, что на конструкции с двух сторон размещена фраза «ПРИВЫКАЙТЕ ПЛАТИТЬ МЕНЬШЕ!», что содержит указание на низкие, привлекательные для потребителя цены, то есть содержит очевидный призыв покупать более дешевые товары у Общества. Поскольку указанное желание обычным порядком может быть реализовано путем обращения за услугой питания в кафе, то очевидна направленность рекламы на этот результат.

Кроме того, указанная фраза носит явно выраженную эмоциональную окраску (использован восклицательный знак, текст набран заглавными буквами) и обращена в личной уважительной форме к каждому (конкретному) лицу лично, а не только к тем лицам, которые уже являются потребителями услуг Общества (поскольку размещена на улице).

Так же при оформлении использовано указание «дисконт бар», что как ранее установил апелляционный суд, является указанием на дополнительное конкурентное преимущество общества, то есть по своей цели направлено на привлечение внимание и потому должно рассматриваться как элемент рекламы.

Из этого, по мнению апелляционного суда, следует, что спорная двухсторонняя конструкция, о демонтаже которой выдано предписание, является именно рекламой, соответствует признакам рекламы, приведенным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Таким образом, оспариваемое предписание Управления архитектуры администрации города Красноярска №1751 от 15.05.2014 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории города Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, является незаконным в части указания  на необходимость демонтажа одной из конструкций - конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1» - указанная конструкция не является рекламной, размещенная на ней информация обязательна в силу закона. По указанным причинам решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания законным предписания в отношении названной конструкции. Две иных конструкции (в том числе двухсторонняя) содержат рекламную информацию, в силу чего предписание Управления в этой части законно и обоснованно, а решение суда первой инстанции верно.

Общество указывает, что ему не было вручено оспариваемое предписание.

Вместе с тем, как следует из самого предписания, оно адресовано обществу именно по тому адресу, по которому общество расположено; было направлено по юридическому адресу общества (сведения об исходящем документе №1751 от 13.05.2014 (л.д. 48), реестр заказных писем (л.д. 49), список почтовых отправлений (л.д. 49) и не было вручено в связи с тем, что у сотрудников организации отсутствовала доверенность на получение почтовой корреспонденции, договор на обслуживание с органом почтовой связи общество не заключало (письмо ОСП Красноярский почтамт УФПС Красноярского края – филиала ФГУП «Почта России» №32.11.2.2-34/2382 от 16.10.2014 (л.д. 43)).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 61 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с  достоверностью адреса юридического лица», судам следует учитывать, что в силу подпункта «в» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ.

Таким образом, Управление исполнило свою обязанность по направлению предписания в адрес Общества надлежащим образом. Риск не получения предписания по своему юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ, в том числе по причине отсутствия оформления взаимоотношений с органом почтовой связи, несет само общество.

Таким образом, данные доводы не свидетельствуют не незаконности действий Управления, о нарушении Управлением законных прав и интересов Общества.

При подаче заявления в суд первой инстанции общество оплатило 2000 рублей на основании платежного поручения №2379 от 04.08.2014, и 2000 рублей при подаче апелляционной жалобы на основании платежного поручения №3138 от 20.11.2014, при этом 1000 рублей возвращена как излишне уплаченная определением от 08.12.2014.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы общества в сумме 3000 по оплате государственной пошлины  относятся на Управление.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

 

ПОСТАНОВИЛ:

 

решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» октября 2014 года по делу № А33-16106/2014 отменить в части отказа в признании недействительным предписания Управления архитектуры администрации города Красноярска №1751 от 15.05.2014 о демонтаже конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1».

В отмененной части принять новый судебный акт.

Предписание Управления архитектуры администрации города Красноярска №1751 от 15.05.2014 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории города Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, признать недействительным в части предписания осуществить демонтаж:

конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1».

В остальной части указанное решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Управления архитектуры администрации города Красноярска в пользу общества с ограниченной ответственности «ОМЕГА» 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 по делу n А33-10796/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)  »
Читайте также