Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 по делу n А33-16106/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

результат официального легального толкования норм права, данного органом, уполномоченным осуществлять контроль за законодательством о рекламе (Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»).

Что касается самих вывесок, то апелляционный суд, оценивая их с учетом вышеуказанных обстоятельств, а так же той информации, которая на них размещена, приходит к следующим выводам.

1. Над лестницей, ведущей в кафе, расположена прямоугольная вывеска (плакат), на белом фоне стилизованное изображение лося, совпадающее с изображением, регистрируемым в качестве товарного знака, над ним на красном фоне надпись «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ», и надпись «дисконт бар», рядом с лосем на зеленом прямоугольнике крупными буквами указано «часы работы 11 00 – 01 00 без выходных», внизу плаката мелкими буквами указано «ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1».

По мнению апелляционного суда, данная вывеска не является рекламной в силу следующего.

В пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» сказано, что указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой.

Статья 54 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривает, что юридическое лицо имеет свое наименование, которое указывается в его учредительных документах. Пунктом 4 статьи 54 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

Названные требования служат целям идентификации юридических лиц, индивидуализируют их как участников гражданского оборота и субъектов публично - правовых отношений.

На основании пункта 2 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации  наименование юридического лица определяется в его учредительных документах. По общему правилу изменения последних действительны с момента их государственной регистрации.

Данные государственной регистрации юридических лиц вносятся в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Следовательно, наименование является формальным и неотъемлемым признаком юридического лица, изменяемым установленным порядком.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

По смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.

Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.

Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

С учетом изложенного Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей».

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации  от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Исходя из этого указание в рассматриваемой вывеске «ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1» и «часы работы 11 00 – 01 00 без выходных» является обязательным; демонтаж вывески с этой информацией приведет к нарушению вышеназванных норм.

Кроме того, на табличке размещен торговый знак, используемый обществом («ЛОСЬ и ЛОСОСЬ»), и изображение, регистрируемое им в качестве торгового знака (стилизованные изображения лося и рыбы).

В Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» сказано, что указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

Исходя из вышеизложенных положений, апелляционный суд считает, что размещение торговых знаков общества в месте, где оно расположено, совместно с другой информацией, продиктовано обычаями делового оборота и не может рассматриваться как реклама, не преследует направлено на привлечение внимания или продвижения услуг общества, а служит цели идентификации общества в месте его нахождения.

Управление обращает внимание, что на табличке так же нанесена надпись «дисконт бар», что, по мнению Управления, является предложением скидок, дисконтов, подразумевает наличие преимуществ перед предложениями других кафе, имеет целью привлечь внимание потребителей.

Суд первой инстанции, соглашаясь с мнением Управления, указал, что на рекламных конструкциях размещена реклама «дисконт бара», что является предложением скидок, дисконтов; размещены фразы «привыкайте платить меньше», меню с указанием названий блюд и цен на них, что носит явные признаки рекламы, допускает такие варианты понимания: «цены на услуги, распространяемые под торговой маркой «Лось и Лосось», всегда дешевле по сравнению с ценами других кафе, торговых марок или имеют преимущества в цене перед предложениями других кафе».

Однако при этом суд первой инстанции не оценивал каждую из конструкций отдельно, а оценил общее впечатление от их расположения и содержания в совокупности. По мнению апелляционного суда, такой подход является не верным, поскольку обществу предписано убрать не всю входную группу, включающую в себя еще ряд элементов, не указанных в предписании (в том числе оформление колонны, навес над входом, бегущую строку, оформление ограждения лестницы), а конкретные отдельные конструкции – значит, оцениваться на соответствие закону о рекламе должна каждая из них.

Суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию, изложенную в Письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 24.01.2011 № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама», где указано, что сами по себе слова и выражения: «пиво», «живое пиво», «вина», «вина Кубани», «сигареты», «алкоголь», «табак» и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес. Размещение указанных слов и выражений, представляющих обобщенное наименование группы товаров, в месте осуществления производства или реализации таких товаров может рассматриваться как обозначение вида деятельности, осуществляемого в данном месте, что соответствует обычаям делового оборота. Соответственно, оснований признавать такие обозначения рекламой ФАС России не усматривает.

В Письме ФАС России от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» указано так же, что указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Таким образом, указание на вид деятельности не является рекламной информацией.

Деятельность баров является видом деятельности, который предусмотрен Общероссийским классификатором продукции (ОК 005-93), данный вид деятельности указан в сведения о видах экономической деятельности, которыми занимается общество, согласно выписке из ЕГРЮЛ. Таким образом, слово «бар» указывает на профиль деятельности общества, и само по себе данное указание не может рассматриваться в качестве несущего рекламный характер.

Слово «дисконт» в общеупотребимом (не специальном экономическом, и вне связи с вексельными операциями и операциями с ценными бумагами) смысле обозначает уступки или скидку при торговле.

Таким образом, словосочетание «дисконт бар» обозначает бар, осуществляющий торговлю со скидками, что само по себе направлено на привлечение внимания потребителей путем подчеркивания конкурентных преимуществ услуг, предоставляемых обществом, по сравнению с иными организациями общественного питания; но в данном случае, оценивая небольшой размер этой надписи, размещение ее на табличке непосредственно над лестнице, ведущей к входу в помещение общества  и с учетом иной информации, размещенной на конструкции, апелляционный суд считает что наличие данной надписи не свидетельствует о размещении обществом рекламы в виде оцениваемой конструкции.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, оцениваемая вывеска является информационной, содержит обязательные сведения и не может быть расценена в качестве рекламы, поэтому предписание в части указания на ее демонтаж является незаконным.

2. На торце здания размещена прямоугольная вывеска (плакат), на красном фоне изображена стилизованная фигура лося, похожая на изображение, регистрируемое в качестве товарного знака, рядом с рыбой, похожей на изображение, регистрируемое в качестве товарного знака, надпись «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар» и прикрепленный к ней указатель «Вам сюда».

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

В соответствии с Письмом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации   от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных», указание в месте нахождения предприятия коммерческого обозначения, в том числе несовпадающего с наименованием организации, также предназначено для идентификации магазина для потребителей и не является рекламой.

Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно на такую информацию не распространяются требования Федерального закона «О рекламе».

Однако при решении вопроса о размещении на здании обязательной для потребителей информации (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание ее целевое назначение и обстоятельства размещения такой информации на здании. По мнению ФАС России, если целевым назначением сведений о наименовании организации и виде ее деятельности не является информирование о месте нахождения организации (в том числе с учетом помещения, занимаемого организацией в здании), то такие сведения могут быть квалифицированы как реклама. Обстоятельства размещения таких сведений подлежат дополнительной оценке.

Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, сведения только тогда имеют рекламный характер, когда они направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Системное толкование указанной нормы права с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» и Определение Верховного Суда РФ от 18.11.2014 по делу № 303-ЭС14-395, А73-9636/2012 дает основание считать о наличии различных оснований для размещения информации: реклама, соответствующая требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, целью которой является формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а также иные информационные конструкции размещаются по инициативе и волеизъявлению заинтересованных в этом лиц, а информация, содержащая сведения, прямо предусмотренные Законом о защите прав потребителей, размещается в силу требований этого Закона.

Таким образом, оценивая информацию, размещенную непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг следует оценивать цели, которые преследует размещение вывески в данном месте.

Оценивая данную вывеску, апелляционный суд учитывает, что она размещена на торцевой стене здания и содержит указатель, показывающий направление в сторону входа в помещение общества; но в то же время она расположена не над входом в помещение.

Непосредственно сам вход в помещение, используемое обществом для предоставления услуг общественного питания, расположен с фасада здания, то есть вывеска относительно него расположена за углом данного здания.

Над входом в помещение, используемое обществом для предоставления услуг общественного питания, расположены иные вывески в составе входной группы, которые и содержат указание на вход. Входная группа выходит непосредственно на улицу, а