Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2015 по делу n А33-16106/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 января 2015 года

Дело №

 А33-16106/2014

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21» января 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Омега») -  Щербатюк Н.Н., представителя по доверенности от 04.08.2014 (т.1. л.д. 59),

от ответчика (Управления архитектуры администрации города Красноярска) - Дыбаль И.К., представителя по доверенности от 22.12.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Омега» (ИНН 2460239338, ОГРН 1122468038153)

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «28» октября 2014 года по делу №  А33-16106/2014,

принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Омега» (далее по тексту – ООО «Омега», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к управлению архитектуры администрации г. Красноярска (далее – ответчик, Управление) об оспаривании предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой на территории г. Красноярска без разрешения, срок действия которого не истек, от 13.05.2014 № 1751 (далее по тексту - предписание от 13.05.2014 № 1751).

Решением от 28 октября 2014 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение и удовлетворить требование, по следующим основаниям.

- Все конструкции расположены непосредственно перед входом в кафе, не являются рекламой.

- Словосочетание «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ» является зарегистрированным товарным знаком, размещение товарного знака не может быть признано рекламой.

- Размещенные сведения являлись обязательными для юридического лица в силу законодательства, в целях их доведения до потребителей, кроме того, их размещение соответствовало практике торгового оборота и обычаям делового оборота. Размещение такой информации не может являться рекламой.

- Предписание о демонтаже не было получено обществом и общество узнало о его существовании только когда представитель подрядной организации приступил к демонтажу. Данным обстоятельством были нарушены права общества.

Управление не согласно с апелляционной жалобой, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда – без изменения, в обоснование своей позиции приводит следующие доводы.

- Товарный знак относится к средствам индивидуализации юридического лица, его размещение носит рекламный характер.

- Надпись «дисконт бар», по сути, является предложением скидок, дисконтов, подразумевает наличие преимуществ перед предложениями других кафе, имеет целью привлечь внимание потребителей.

- Размещение наименования блюд и цены вызывают у потребителя интерес к товару и услуге, с целью продвижения их реализации.

- Фраза «привыкайте платить меньше» носит рекламный характер.

- Если сведения, приведенные в вывеске, например, указывают на вид и объем предоставляемых услуг, призваны формировать и поддерживать интерес к услугам, оказываемым предпринимателем, то данная вывеска является рекламной.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  объявлялся перерыв до 14 января 2015 года, стороны о времени и месте продолжения заседания извещены в зале судебного заседания, сведения о перерыве размещены в сети Интернет, на сайте http://kad.arbitr.ru.

После перерыва заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Сторонами представлены дополнительные пояснения по существу спора, в том числе пояснили, какие именно вывески указаны в предписании.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  был объявлен дополнительный перерыв до 15 января 2015 года, стороны о времени и месте продолжения заседания извещены в зале судебного заседания, сведения о перерыве размещены в сети Интернет, на сайте http://kad.arbitr.ru.

После перерыва заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

ООО «Омега» зарегистрировано в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 1122468038153.

Управлением архитектуры администрации г. Красноярска проведена проверка факта установки и (или) эксплуатации четырех рекламных конструкций по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 115, стр.1.

В ходе проверки ответчиком выявлены нарушения статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе), выразившиеся в установлении и (или) эксплуатации вышеуказанной рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, о чем составлен акт о выявлении рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, от 21.03.2014.

В связи с выявлением указанного нарушения Управлением архитектуры администрации г. Красноярска обществу выдано предписание от 13.05.2014 № 1751.

Указанным предписанием на заявителя возложена обязанность осуществить демонтаж 4 рекламных конструкций в течение месяца со дня выдачи предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которых не истек, а также удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

К предписанию приложены фотографии, на которых изображены и отмечены конструкции, которые следует демонтировать, а именно:

- конструкции, размещенной над лестницей, содержащей текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар ЧАСЫ РАБОТЫ 11.00-01.00 без выходных ООО «ОМЕГА» 660021, г. Красноярск, пр. Мира 115 А, стр.1»,

- конструкции, размещенной на фасаде здания, содержащей изображение и текст «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ дисконт бар вам сюда»,

- двусторонней конструкции, расположенной перпендикулярно к стене здания, с надписью с каждой стороны «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ ПРИВЫКАЙТЕ ПЛАТИТЬ МЕНЬШЕ! дисконт бар дисконт бар дисконт бар дисконт бар» и наименованиями блюд и их ценой.

Как пояснило Управление, последняя конструкция при осмотре была расценена им как две конструкции, в связи с чем общее количество конструкций в предписании указано «четыре».

Полагая, что предписание не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Кроме вышеописанных вывесок, в оформлении входа так же использована фигура лося с рыбой прикрепленная к колонне красного цвета; надпись «заходите, Вам сюда» и стрелка, указывающая на вход; навесной козырек, на торце которого расположена часть фигуры лося, надпись «ЛОСТ и ЛОСОСЬ дисконт бар», сбоку нанесена надпись «Дисконт бар» и бегущая строка с текстовой информацией.

Все вывески оформлены в едином стиле, что выражается в использовании одного и того же цветового решения, шрифта, изображения лося с рыбой, регистрируемого в качестве товарного знака, или его элементов.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц регулируется главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Согласно пункту 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту - Закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Пунктом 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Как верно указал суд первой инстанции, оспариваемое предписание выдано в пределах компетенции Управления архитектуры администрации г. Красноярска, являющегося органом администрации г. Красноярска по осуществлению полномочий в области размещения рекламы и информации на территории города, отнесенных к компетенции органов местного самоуправления, что следует из пункта 26.1 части 1 статьи 16, пункта 1 статьи 34, пункта 1 статьи 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», пункта 2 статьи 44, Пунктами 1 и 2 статьи 46  Устава города Красноярска, принятого Решением Красноярского городского Совета от 24.12.1997 № В-62, пунктов 1, 8, 11.4, 14 Положения об управлении архитектуры администрации города Красноярска, утвержденного распоряжением администрации города от 16.08.2012 № 124-р.

Предписание от 13.05.2014 № 1751 подписано руководителем управления архитектуры, следовательно, уполномоченным должностным лицом компетентного органа, в силу пунктов 5, 8, 9 Порядка демонтажа рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых на территории города Красноярска без разрешений, срок действия которых не истек, утвержденного Постановлением администрации города от 09.07.2009 № 254.

Так суд первой инстанции обоснованно указал, что процессуальных нарушений Порядка от 09.07.2009 № 254  при выдаче оспариваемого предписания не установлено.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, решение суда первой инстанции является не верным, поскольку суд расценил все конструкции, указанные в предписании, как рекламные; однако, по мнению апелляционного суда, не все из них носят рекламный характер.

Апелляционный суд принимает во внимание следующие, имеющие существенное значение для данного спора, обстоятельства.

Во первых, ООО «Омега»  осуществляет деятельность ресторанов и кафе по общественному питанию (основной вид деятельности) и деятельность баров (дополнительный вид деятельности) что следует из выписки из ЕГРЮЛ (л.д. 38).

Во вторых, юридический адрес общества, а так же адрес, на который выдана лицензия на розничную продажу алкогольной продукции, и место фактического осуществления деятельности общества – г. Красноярск, пр. Мира, 115 А, стр.1.

В третьих, общество имеет зарегистрированный товарный знак «ЛОСЬ и ЛОСОСЬ» (свидетельство на товарный знак №511524 (л.д. 17)), кроме того, обществом подана заявка W14002949 на регистрацию изображения в качестве товарного знака, изображение заявляемого обозначения включает в себя стилизованную фигуру лося, держащего рыбу (л.д. 19). В силу этого вывод суда первой инстанции о том, что доказательства того, что наименованием (фирменным наименованием) общества является «Лось и Лосось», учитывая наименование заявителя и его фирменное наименование как общество с ограниченной ответственностью «ОМЕГА», в материалах дела отсутствуют, является неверным.

В четвертых, спорные вывески размещены в месте нахождения общества, непосредственно перед входом в кафе, находящееся в цокольном этаже здания.

Кроме того, оценивая обстоятельства настоящего спора, апелляционный суд в соответствии со статьей 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяет к спорным правоотношениям нормы действующего законодательства; оценивает их с точки зрения соответствия обычаям делового оборота; использует правовые позиции указанные в судебных актах вышестоящих судов (пункт 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации); использует правовые позиции, изложенные в письмах Федеральной антимонопольной службы как