Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2008 по делу n А33-3802/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 октября 2008 года

Дело №

А33-3802/2007-03АП-2041/2008

г. Красноярск

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.

судей: Гуровой Т.С., Радзиховской В.В.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  ЗАО "Стрелец - 2"закрытого акционерного общества «Стрелец-2», г. Красноярск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 04 июня 2008 года по делу № А33-3802/2007, принятое судьей Шимохиной Г.Н.,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Грандмонтаж» Скутиной Е.В. – представителя по доверенности от 25 января 2008 года,

от ООО «Спецстрой-2008» Скутиной Е.В. – представителя по доверенности от 17 апреля 2008 года,

от ЗАО «Стрелец-2» Бочкаревой Н.В. – представителя по доверенности от 01 мая 2008 года,

Протокол настоящего судебного заседания велся  Савченко Г.А.

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 15 октября 2008г.  В полном объеме постановление изготовлено 16 октября 2008 года.

Закрытое акционерное общество «Стрелец-2» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ивановъ и К» уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании 3 244 888 руб., в том числе: 3 193 913 руб. задолженности по договору субподряда от 04 августа 2006 года № 15/06, 50 975 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11 октября 2006 года по 01 марта 2007 года.

Определением от 11 апреля 2008 года произведена замена ответчика общества с ограниченной ответственностью «Ивановъ и К» на общество с ограниченной ответственностью «Спецстрой-2008» (далее – ООО «Спецстрой-2008»). Привлечено к участию в деле в качестве ответчика - общество с ограниченной ответственностью «Грандмонтаж» (далее – ООО «Грандмонтаж»).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «РУСАЛ Ачинск» (далее – ОАО «РУСАЛ Ачинск») и общество с ограниченной ответственностью «РУС-Инжиниринг» (далее – ООО «РУС-Инжиниринг»).

Решением суда от 04 июня 2008 года в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе истец просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 04 июня 2008 года отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению истца, решение суда первой инстанции необоснованно, незаконно, принято с нарушением норм материального и процессуального права, на основании следующего:

- суд первой инстанции не применил нормы статей 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ. Документами об оплате по договору генерального подряда, подтверждается факт продажи ответчиками выполненных истцом строительно-монтажных работ генеральному подрядчику. Таким образом, ответчики обогатились на сумму продажи результат работ генеральному подрядчику в соответствии с договором генерального подряда. Поэтому, права истца были нарушены в силу того, что работы, произведенные в пользу ответчика, не были оплачены.

В судебном заседании представитель ООО «Грандмонтаж» представил суду апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу. В отзыве представитель ООО «Грандмонтаж» пояснил, что обжалуемый судебный акт законен и обоснован, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворения, мотивируя тем, что:

- неосновательное обогащение это приобретение или сбережение имущества за счет другого лица без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований. ООО «Ивановъ и К» получило от заказчика денежные средства в счет работ по договору подряда от 01 июля 2006 года № 06/686. Таким образом, нормы о неосновательном обогащении к оплате, полученной ООО «Ивановъ и К» от заказчика, применению не подлежат;

- ссылка истца на акты освидетельствования скрытых работ необоснованна, поскольку данные акты не являются доказательством выполненных работ истцом и сдачи их ответчику. А также из данных актов не возможно установить, кто какие работы выполнял;

- бухгалтерская справка не является первичным документом, подтверждающим действительные затраты истца;

- проектно-сметная документация является технической документацией и какие-либо права и обязанности сторон из нее не возникают.

В свою очередь, представитель ООО «Спецстрой-2008» также представил в судебном заседании отзыв на апелляционную жалобу. В своем отзыве представитель ООО «Спецстрой-2008» приводит такие же доводы, что и в отзыве представителя ООО «Грандмонтаж».

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в настоящее судебное заседание не явились. В судебном заседании 10.09.2008г. представитель ООО «Русская инжиниринговая компания» Костюченко Н.А. пояснил, что ЗАО «Стрелец-2» был субподрядчикам у ООО «Ивановъ и К»,  так как у них были специалисты, которые специально обучены.  Представил суду копии актов освидетельствования скрытых работ № 1 от 01.09.2006; № 4 от 19.09.2006; от 27.09.2006; № 9 от 04.09.2006; № 9 от 04.10.2006; № 12 от 22.10.2006; № 11 от 22.10.2006; № 15 от 09.10.2006;  № 19 от 30.10.2006; от 09.11.2006. (подлинные экземпляры представлены для   обозрения ).

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 9 часов 30 минут 08.10.2008г. до 11 часов 00 минут 15.10.2008г., после чего заседание продолжено.

На основании ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса дело рассматривается в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом уведомленных о перерыве в судебном заседании.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства: 

Между ОАО «РУСАЛ Ачинск» (Заказчик)  и ООО «Ивановъ и К»  (Подрядчик)  заключен договор подряда № 06/686 от 01.07.2006г.   на осуществление строительно-монтажных работ   в рамках реализации проекта  «Устройство на карте № 1 противофильтрационного экрана, отм 210,65м – 219,0 м  ОАО «АГК» (код проекта 11.70.06.004)

Пунктом 1.6  договора предусмотрено, что, если иное не предусмотрено в соответствующем Календарном графике или ином приложении к настоящему договору, Подрядчик выполняет работу из своих материалов, на своем оборудовании и своими инструментами.

Пунктом 3.3 Заказчик принял обязательство оплатить выполненные работы и возместить стоимость приобретенных  Подрядчиком и израсходованных материалов в течение 15 календарных дней с момента подписания  полномочными представителями обеих сторон акта приемки выполненных работ за отчетный месяц по форме КС-2 и справки по форме КС-3.  В данных документах  указываются, в том числе  объем и стоимость   выполненных работ и использованных материалов.

Согласно протоколу согласования договорной цены на строительно-монтажные работы (Приложение № 1 к договору № 06/686 от 01.07.2006г.)  стоимость работ по локальной смете № 1239ан с учетом стоимости материалов составляет 18 851 431 руб. 04 коп. с НДС, в том числе стоимость работ по устройству противофильтрационного экрана (раздел 5) – 12 346 634 руб. 72 коп.  (л.д. 33 том № 3)

В приложении № ½  к договору № 06/686 от 01.07.2006г согласован календарный график выполнения работ, в соответствии с которым начало  работ  - 01.07.2006г., окончание – 07.12.2006г. (л.д. 34 том №3)

Во исполнение указанного договора подрядчиком сданы работы заказчику  по актам о приемке выполненных работ  формы КС-2:

От 25.09.2006г. на сумму   4 719 616 руб. 97коп., (л.д. 141-142 том №2)

От 25.10.2006г. на сумму  7 079 986 руб. 97 коп. (л.д. 155-156 том № 2)

От 25.11.2006г. на сумму  3 823 554 руб. 94 коп. (л.д. 144-147 том № 2)

От 08.12.2006г. на сумму 2 048 262 руб. 43 коп. (л.д. 149-153 том № 2), на общую сумму 17 671 421 руб. 31 коп.

Между ООО «Ивановъ и К»    (Генподрядчик)  и ЗАО «Стрелец-2» (Субподрядчик)  04.08.2006г. подписан договор субподряда  № 15/06  на выполнение работ  по устройству на карте № 1 ОАО «РУСАЛ Ачинск» противофильтрационного экрана площадью 42 000 кв.м. с устройством анкерных траншей (по земле 38,2 тыс. кв.м.) (л.д. 15-19 том 1)

Пунктом 3.1 договора стоимость работ  определена в сметной документации и составила 7 670 000 рублей, в т.ч. НДС.

Пунктом 3.3 договора предусмотрена обязанность  субподрядчика  оплачивать генподрядчику услуги генподряда в размере 3 процентов от суммы выполненных работ без учета НДС.

В соответствии с пунктом 6.2 договора  приемка отдельных этапов работ и результата работ вцелом производится  с участием полномочных представителей Субподрядчика, Генподрядчика и Заказчика  посредством наружного осмотра выполненных работ  с учетом требований СНиП и ТУ  в течение  5 рабочих дней  с момента получения уведомления  Субподрядчика  о готовности работ к сдаче.

По актам формы КС-2 ответчиком приняты от истца  по договору № 15/16 от 04.08.2006г.  работы:

- за сентябрь 2006г.  на сумму  2 556 635 руб. 20 коп.(л.д. 20-21 том № 1)

- за октябрь 2006г. на сумму  1 919 452 руб. 78 коп.  (л.д. 22 том № 1), на общую сумму 4 476 087 руб. 98 коп. На указанную сумму сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ  и затрат, истцом выставлены счета-фактуры.

Актами № 00000117 от 30.09.2006г.  и № 00000136 от 31.10.2006г. сторонами согласована стоимость оказанных ответчиком истцу услуг генподряда  соответственно на общую сумму  134 282 руб. 65 коп.

Тремя платежными поручениями  в течение ноября-декабря 2006г.  ООО «Ивановъ и К»   перечислено ЗАО «Стрелец-2»    4 323 220 руб. 33 коп. за выполненные работы.

Истцом направлена ответчику претензия  о том, что фактически работы осуществлены по земле на площади 27 966 кв.м., что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ  от 09.11.2006г. В соответствии с проектно-сметной документацией  перерасход  противофильтрационного экрана по отношению к площади земли  составляет 10%. Таким образом, фактически произведенные работы  по устройству противофильтрационного экрана на площади земли 27 966 кв.м. с учетом указанного коэффициента 10% составляют 30 762, 6 кв.м. Поскольку акты выполненных работ за сентябрь и октябрь  2006 г.  подписаны на 25 482 кв.м., истец предлагал подписать  акт выполненных работ  на размер разницы фактически произведенного объема работ  и объемов, отраженных в ранее подписанных актах, которая составляет 5 280, 6 кв.м. и произвести расчет стоимости выполненных работ в полном объеме. (л.д. 49 том 1)

К претензии приложен  акт о приемке выполненных работ на объем 5 280,6 кв.м. в двух экземплярах, справка о стоимости  выполненных работ  № 3 от 14.12.2006г. на сумму 964 326 руб. 68 коп.  и счет-фактура. (л.д. 50-52)

Отказывая  в удовлетворении претензии, ответчик сообщил, что к нему не поступало уведомление от субподрядчика о готовности  работ к сдаче  за период с 01.11.2006г. по 30.11.2006г. Поскольку субподрядчик  не обеспечил приемку выполненных работ генподрядчиком за указанный период,  генподрядчик определил их самостоятельно, при этом работы  по устройству противофильтрационного экрана на площади земли составили 1 198 кв.м. за период с 01.11.2006г. по 30.11.2006г., а результат работ вцелом  ЗАО «Стрелец-2» по устройству противофильтрационного экрана на площади земли составил 26 680 кв.м. Письмо подписано зам. директора ООО «Ивановъ и К» по финансам и экономической безопасности  Н.И. Ильичевой  Н.И.  (л.д. 53 том № 1)

Согласно акта приемки законченного строительством объекта  приемочной комиссией от  19.12.2006г., утвержденного управляющим директором  ОАО «РУСАЛ-Ачинск», ООО  «Ивановъ и К»   начаты работы в июле 2006г. и окончены  в декабре 2006г.  работы по противофильтрационному экрану на карте № 1 (отм. 210,65-219,0). Объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводится в действие (л.д. 100-101, том № 2).

В течение сентября – декабря 2006г. Заказчиком ОАО «РУСАЛ Ачинск» оплачены ООО «Ивановъ и К» работы, выполненные по договору  подряда  № 06/686 от 01.07.2006г платежными поручениями № № 4271, 5010, 5633, 360, 6904, 6905   на сумму 18 259 769  руб. 61 коп. (л.д. 103-108 том 3)

Полагая, что объем фактически выполненных работ  по договору субподряда  от  04.08.2006г  с учетом коэффициента 10% составил 30 762, 60 кв.м., тогда как ответчиком  принят по актам и оплачен  объем работ  в размере 25 482 кв.м., истец обратился с иском о взыскании стоимости  неоплаченного  объема работ (5280,60 кв.м) в размере  964 326 руб. 68 коп. (в том числе НДС),  18 585 рублей – суммы необоснованно удержанной генподрядчиком  за предоставление услуг по работе дизельной электростанции и взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

В ходе рассмотрения дела истцом увеличен размер исковых требований до  3 244 888 руб. , составляющих 3 193 913 руб. разницы между ценой работ, установленных в договоре субподряда  № 15/06    и фактически оплаченной и 50975 рублей процентов .

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии  со статьей 740 Гражданского кодекса  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 743 Кодекса  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с локальной сметой № 1239ан, согласованной