Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.12.2014 по делу n А33-18464/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 декабря 2014 года

Дело №

 А33-18464/2013

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена  19 декабря 2014  года.

Полный текст постановления изготовлен           29 декабря 2014  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Петровской О.В.,

судей: Ишутиной О.В., Магда О.В.,

до перерыва секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

после перерыва секретаря Астаховой А.И.,

от закрытого акционерного общества «КООПСТРОЙ»: Ивкина М.Е., представителя по доверенности от 10.10.2014; Чижова Р.В., представителя по доверенности от 01.01.2014;

от общества с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн»: Васильева Э.Ю., представителя по доверенности от 17.09.2014; Бадаляна А.В., директора,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества «КООПСТРОЙ» (ИНН 2466024650, ОГРН 1022402663282), общества с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» (ИНН 2466070127, ОГРН 1062466137759)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «29» июля 2014А33-18464/2013, принятое судьей Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу «КООПСТРОЙ» о взыскании 7 552 848 рублей задолженности, 987 308 рублей 37 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 июля 2014 года иск удовлетворен частично -   с закрытого акционерного общества «КООПСТРОЙ» (ИНН 2466024650), г. Красноярск, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» (ИНН 2466070127) взыскано 3 699 789 рублей 93 копеек задолженности, 103 987 рублей 64 копеек расходов по оплате экспертизы,   в доход федерального бюджета  - 29 888 рублей 07 копеек государственной пошлины,  с общества с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» в доход федерального бюджета взыскано 30 470 рублей 02 копеек государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить полностью. В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие обстоятельства.

Истец считает, что решение суда в части частичного отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании процентов с ответчика согласно статьей 395 ГК РФ и стоимости присвоенных свай истца, основано на не правильном применении норм материального права, без учета имеющихся в деле доказательств, выводы суда являются необоснованными.

Истец полагает, что  отсутствие сведений о том, что недостатки работ были устранены заказчиком, свидетельствует о том, что результат работ пригоден для дальнейшего строительства.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

Ответчик полагает, что поскольку работы в установленном порядке не сданы, основания для оплаты отсутствуют. Экспертиза качества работ выявила недоставки, которые исключают возможность принять работы в качестве надлежащего исполнения.

Ответчик полагает, что во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами было отказано правомерно, поскольку обязательство оплатить некачественные работы отсутствует.

В судебном заседании 13 ноября 2014 года по ходатайству представителя  закрытого акционерного общества «КООПСТРОЙ» приобщены  к материалам дела дополнительные документы, а именно: копий писем ЗАО «КООПСТРОЙ» исх. № 79/1 от 15.12.2011, исх. № 80 от 16.12.2011, копии договора поставки № 3 от 07.06.2011, как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы истца на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 24.11.2014 объявлялся перерыв до  14 час. 00 мин. 19 декабря 2014 года, о чем седлано публичное объявление на сайте арбитражных судов.

Истец возразил против удовлетворения ходатайства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку при рассмотрении дела в первой инстанции ответчик о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы не  ходатайствовал, он не вправе ходатайствовать об этом в суде апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном  рассмотрении дела апелляционным судом  установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

16.09.2011 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор № АТЗ-2011 генерального подряда на строительство объекта, согласно пункту 1.1. по настоящему договору подряда принимает на себя генеральный подряд на строительство административно-торгового здания II очереди оптово-торгового комплекса по адресу: г. Красноярск, Центральный район, 2-ой км Енисейского тракта с выполнением всего комплекса работ в соответствии с требованиями проектно-сметной документации строительных норм и правил (далее по тексту - работы), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 28.10.2011 за октябрь 2011 года на сумму 1 178 978 рублей 56 копеек, № 5 за март 2012 года на сумму 2 310 235 рублей 15 копеек, № 3 за март 2012 года на сумму 4 063 634 рублей 40 копеек, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28.10.2011 № 2 на сумму 1 178 978 рублей 56 коп, от 28.10.2011, № 6 на сумму 2 310 235 рублей 15 копеек, № 4 на сумму 4 063 634 рублей 40 копеек подписаны истцом в одностороннем порядке.

Платежным поручением от 21.09.2011 № 222 ответчик оплатил истцу 180 000 рублей «предоплаты по счету № 2 от 21.09.2011 согласно договора № АТЗ-2011 от 16.09.2011».

Платежным поручением от 19.09.2011 № 220 ответчик оплатил истцу 300 000 рублей «по счету № 1 от 16.09.2011 согласно договору № АТЗ-2011 от 16.09.2011».

При проведении строительно-технической экспертизы по настоящему делу перед экспертами для разрешения были поставлены следующие вопросы:

Каковы фактически объем и стоимость, выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» на объекте капитальною строительства «Административно-торговое здание 2 очереди, оптово тортового комплекса блок Г по адресу: г. Красноярск Центральный район. 2-ой км. Енисейского тракта по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 28.10.2011, № 3 за март 2012, № 5 за март 2012, по справкам стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 2 от 28.10.2011, № 4 от 28.10.2011, № 6 отчетный период с 16.11.2011 договора генерального подряда на строительство объекта № АТЗ-2011 от 16.09.2011?

Каковы объем и стоимость, некачественно выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» на объекте капитальною строительства «Административно-торговое здание 2 очереди, оптово тортового комплекса блок Г по адресу: г. Красноярск Центральный район. 2-ой км. Енисейского тракта по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 28.10.2011, № 3 за март 2012, № 5 за март 2012, по справкам стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 2 от 28.10.2011, № 4 от 28.10.2011, № 6 отчетный период с 16.11.2011 договора генерального подряда на строительство объекта № АТЗ-2011 от 16.09.2011?

В ответе на вопрос № 1 экспертного заключения указано следующее: Стоимость фактически выполненных работ обществом с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» на объекте капитального строительства «Административно-торговое здание 2 очереди, оптово-торгового комплекса блок Г по адресу: г. Красноярск, Центральный район, 2-ой км Енисейского тракта» по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 28.10.2011, № 3 за март 2012 г., № 5 за март 2012 г., по справкам стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 2 от 28.10.2011, № 4 от 28.10.2011, № 6 отчетный период с 16.11.2011 договора генерального подряда на строительством объекта № АТЗ-2011 от 16.09.2011 составляет 6 761 199 рублей 56 копеек, в том числе НДС 18 % - 1 031 369 рублей 42 копеек

В ответе на вопрос № 2 экспертного заключения указано следующее: Стоимость фактически выполненных некачественных работ обществом с ограниченной ответственностью «Атриум-Дизайн» на объекте капитального строительства «Административно-торговое здание 2 очереди, оптово-торгового комплекса блок Г по адресу: г. Красноярск, Центральный район. 2-ой км Енисейского тракта» по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 28.10.2011, № 3 за март 2012 г., № 5 за март 2012, по справкам стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 2 от 28.10.2011, № 4 от 28.10.2011, № 6 отчетный период с 16.11.2011 договора генерального подряда на строительство объекта № АТЗ-2011 от 16.09.2011 составляет 2 581 409 рублей 63 копеек, в том числе НДС 18 % - 393 774 рублей 35 копеек

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Акты приемки выполненных работ направлены заказчику 28.05.2012, что подтверждается описью вложения в ценное письмо (л.д. 13 т. 1).

Суд первой инстанции, на основании заключения эксперта установил, что стоимость качественно выполненных работ составляет 6 761 199 рублей 56 копеек. При судом обоснованно учтено в соответствии с экспертным заключением, что стоимость фактически выполненных истцом некачественных работ по договору составила 2 581 409 руб. 63 коп. При таких обстоятельствах, учитывая, что материалами дела подтверждается факт оплаты ответчиком истцу по договору 480 000 руб. платежными поручениями от 21.09.2011 № 222 и от 19.09.2011 № 220, а также то, что ответчик не представил в материалы дела доказательств оплаты остальной части надлежащим образом выполненных истцом работ; учитывая, что договорные отношения между сторонами в настоящее время прекращены, и, согласно экспертному заключению, ответчик использует результат выполненных истцом работ, суд   удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика 3 699 789 руб. 93 коп. задолженности, исходя из расчета: 6 761 199 руб. 56 коп. – 2 581 409 руб. 63 коп. – 480 000 руб.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что стоимость выполненных работ вообще не подлежит с него взысканию в связи с некачественным выполнением работ, опровергаются выводами экспертного заключения, которым установлено качество части работ. Ссылка на недостатки экспертного заключению и необходимость постановки дополнительных вопросов перед экспертом отклоняется, поскольку соответствующие доводы не заявлялись при рассмотрении дела в суде первой инстанции, представленное экспертное является полным, ясным, соответствует закону и не опровергнуто иными доказательствами.

Доводы ответчика об отсутствии даты составления актов приемки выполненных работ не имеют правового значения при условии доказанности направления в адрес ответчика актов приемки для подписания и факта частичного выполнения работ.

Ссылка ответчика на пункт 3.1., 4.3 договора в части, касающейся необходимости  передачи исполнительной документации, подлежит отклонению, так как расчет за выполненные работы производится на основании актов приемки выполненных работ, результат работ принят и используется ответчиком, исполнительная документация в дело представлена (том 2).

С учетом изложенного исковые требования в части основного долга правомерно удовлетворены частично и отказано в остальной части, апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Истец просил также взыскать с ответчика 1 190 418 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Коллегия судей отклоняет довод истца о том, что работы, качество которых не соответствует строительным нормам, подлежат оплате, поскольку заказчик не представил доказательств того, что результат работ был исправлен перед тем, как использован для дальнейшего строительства, при этом обратное (ненадлежащее качество части работ) подтверждено экспертным заключением.

Апелляционный суд полагает, что при отсутствии доказательств качественного выполнения всех работ, заказчик не обязан доказывать то обстоятельство, что некачественный результат