Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 по делу n А33-15018/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-15018/2007-03АП-2466/2008

«8» октября 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена «6» октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «8» октября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Радзиховской В.В., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца – Сидорова В.А. – представителя по доверенности от 4.09.2008,

от ответчика – Шишкова Д.С. – представителя по доверенности от 4.02.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Северный ветер»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «7» июля  2008 года по делу № А33-15018/2007, принятое судьей Вахитовым Р.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройКомплект»  (далее – ООО «ПромСтройКомплект») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Северный ветер» (далее – ООО «Северный ветер») о взыскании 17 128 662 руб. 53 коп.

Определением от 30 апреля 2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Жариков Николай Иванович.

В ходе судебного разбирательства истец неоднократно изменял исковые требования, в окончательном виде истец просил взыскать 3 220 061 руб. 45 коп.  суммы невозвращенных строительных материалов, 243 048 руб. договорной неустойки, 30 411 руб. 64 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.09.2007 по 25.10.2007, 894 руб. 46 коп. процентов в день  с 26.10.2007 по день исполнения решения суда.

Определением от 30.04.2008 изменение размера иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 июля 2008 года исковые требования удовлетворены частично, в сумме  3 268 671 руб. 05 коп., в том числе 3 220 061 руб. 45 коп. убытков и  48 609 руб. 60 коп. неустойки. В удовлетворении иска в остальной сумме судом отказано.

Не согласившись с данным решением, ООО «Северный ветер» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- график выполнения этапов работ в материалах дела отсутствует;

- нарушение ответчиком сроков по первому этапу работ (созданию и согласованию проекта с основной контролирующей организации ОАО «Красноярскэнерго») обусловлено тем, что здание трансформаторной подстанции построено подрядчиком с нарушением пункта 2.5.216 ПУЭ и с 07.06.2007 до 20.08.2007, то есть до момента решения истцом вопроса о переносе трансформаторной подстанции,  ответчик не имел возможности продолжать работу по первому этапу;

- дополнительные соглашения об обеспечении ответчика отдельными строительными материалами сторонами не подписывались;

- представленные истцом накладные составлены по форме М-15, тогда как пунктом 2.5.1 Договора предусмотрено составление накладных по форме ТОРГ-12; в указанных накладных отсутствуют обязательные реквизиты, только в двух накладных  (№№241, 242) имеется подпись лица, отпустившего материалы;

- истец более двух месяцев уклонялся от подписания актов приемки выполненных работ по установке светильников, электроосвещению, электроснабжению, заземлению;

- факт выполнения работ подтверждается  актом осмотра комиссии истца от 10.03.2008.

ООО «ПромСтройКомплект» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- отсутствие графика выполнения работ не имеет значения для рассмотрения настоящего дела;

- работы выполнены ответчиком с нарушением сроков, установленных договором, с отступлением от проектной документации;

- факт выполнения работ ненадлежащего качества подтверждается актами о приемке работ от 05.08.2007, от 05.09.2007, актом осмотра электроснабжения кабельной линии 0,4кВ КДЦ от 10.03.2008, актом осмотра трансформаторной подстанции ТП № 1210-2х630кВ 6/0,4 от 10.03.2008, составленным с участием  представителей третьих лиц;

- полномочия представителя ответчика на получение материалов подтверждены доверенностями  от 29.05.2007 № 66, от 24.04.2007 № 83;

- товарные накладные подписаны уполномоченным представителем ответчика;

- договор подряда расторгнут истцом в одностороннем порядке на основании пункта 3 статьи 450 ГК РФ и  пункта 2 статьи 715 ГК РФ.

Третье лицо, Жариков Николай Иванович в судебное заседание не явился. В материалах дела имеется доказательство его надлежащего уведомления о времени и месте с удебного разбирательства. На основании ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Пояснили, что смета к договору не составлялась, виды работ частично указаны в договоре и рабочем проекте. Полагают, что объемы работ сторонами не согласованы.

Судом удовлетворено ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела рабочего проекта и товарных накладных № 474 от 18.05.2007, № 487 от 19.05.2007, № 562 от 29.05.2007, подтверждающих получение субподрядчиком материалов от генерального подрядчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При рассмотрении апелляционной жалобы на основании ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционной инстанцией проверяется законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, т.е. в части удовлетворения иска.  Истец с вынесенным решением согласен. В судебном заседании против пересмотра дела в обжалуемой части не возражал.

Рассмотрев представленные доказательства, суд уставил обстоятельства по делу.

18.04.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «ПромСтройКомплект» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Северный ветер» (субподрядчик) подписан договор подряда № ПГ-3, по условиям которого подрядчик поручает и оплачивает, а субподрядчик обязуется за свой риск выполнить комплекс электро-монтажных работ на строительстве культурно-досугового центра, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Дубровинского, южная территория парка им. А.М. Горького (п. 1.1) (т.2, л.д.47-49). Работы включают создание и согласование проекта наружных и внутренних сетей; монтаж наружных и внутренних сетей; монтаж наружного освещения, монтаж трансформаторной подстанции; проведение пуско-наладочных работ (п.1.2). Работы выполняются силами и средствами подрядчика. Субподрядчик обязан согласовать с подрядчиком стоимость приобретаемых материалов (п.1.3),

В п. 1.4 договора стороны предусмотрели срок выполнения работ: начало -18.04.2007; окончание – 30.05.2007.  Цена договора определяется согласованной проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора и на момент подписания договора составляет 520 000 рублей. Указанная сумма не содержит стоимость материалов (п.2.1).

В п.2.1.1 договора стороны предусмотрели обязанность субподрядчика по возмещению затрат подрядчика в соответствии с предъявляемыми документами, включая затраты на расходные материалы.

Согласно п. 2.5 договора оплата передаваемых строительных материалов с расчетного счета субподрядчика не производится, а стоимость материалов удерживается подрядчиком при оплате счетов за выполненные работы. Удержание отражается в справках по форме КС-3 и счетах субподрядчика. В силу п. 2.5.1 подрядчик передает, а субподрядчик принимает материалы, необходимые для производства комплекса работ, на основании доверенности, выданной представителю субподрядчика, товарной накладной ТОРГ-12.

В п. 8.4 договора субподрядчик принял на себя обязательство по оплате пени в размере 0,5% от суммы договора за каждый день просрочки за нарушение графика работ, сроков окончания работ, сроков выполнения отдельных видов работ, сроков устранения дефектов и недоделок.

ООО «ПромСтройКомплект» передало ООО «Северный ветер» материалов на общую сумму 3 220 061 руб. 45 коп по накладным на отпуск материалов на сторону, а именно:

№ 222 от 24.04.2007 на сумму 135 587, 10 руб.;

№ 223 от 17.05.2007 на сумму 1 379 329,20 руб.;

№ 224 от 18.05.2007 на сумму 751 980 руб.;

№ 225 от 19.05.2007 на сумму 49 140  руб.;

№ 226 от 26.05.2007 на сумму 4 301,39 руб.;

№ 227 от 29.05.2007 на сумму 36 360 руб.;

№ 228 от 29.05.2007 на сумму 15 459 руб.;

№ 229 от 29.05.2007 на сумму 55 822  руб.;

№ 230 от 31.05.2007 на сумму 455 280 руб.;

№ 231 от 01.06.2007 на сумму 96 392,40 руб.;

№ 232 от 01.06.2007 на сумму 23 019, 04 руб.;

№ 233 от 04.06.2007 на сумму 14 370 руб.;

№ 234 от 06.06.2007 на сумму 24 000 руб.;

№ 235 от 08.06.2007 на сумму 95 148 руб.;

№ 236 от 09.06.2007 на сумму 39 386,2  руб.;

№ 237 от 15.06.2007 на сумму   5 184 руб.;

№ 238 от 18.06.2007 на сумму 1 728 руб.;

№ 241 от 01.06.2007 на сумму 16 200 руб.;

№ 242 от 21.06.2007 на сумму   7 200 руб.;

№ 245 от 14.06.2007 на сумму 5 459,72 руб.;

№ 246 от 19.06.2007 на сумму 8 720, 4 руб. (т.2, л.д. 99-121).

Указанные материалы получены Жариковым Н.И., действовавшим на основании доверенностей № 66 от 29.05.2007, 83 от 24.04.2007 (т.2, л.д. 98, 105).

11.09.2007 письмом № 200 ООО «Северный ветер» в связи с утратой интереса к исполнению договора уведомил истца о расторжении договора (т.1, л.д. 110).

Полагая, что субподрядчиком ненадлежащее исполнены обязанности по договору, истец обратился с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Между истцом и ответчиком подписан договор  подряда № ПГ-3 от 18.04.2007 на создание и согласование проекта наружных и внутренних сетей и выполнение  электромонтажных работ на строительстве культурно-досугового центра, расположенного по адресу: г.Красноярск, ул. Дубровинского, южная территория парка им. А.М. Горького.

Данный договор содержит элементы  договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных работ, отношения по которым регулируются параграфами 3 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации.

Согласно п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса Российской  Федерации стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п.1 ст. 759 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком.

В силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской  Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации существенными условиями договора строительного подряда являются виды и объемы работ, которые должны быть указаны в технической документации и смете.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, смета между сторонами договора не составлялась. Стоимость работ без учета материалов указана в договоре.

Виды  работ частично указаны в самом договоре и рабочем проекте ООО «Махаон», представленном в апелляционную инстанцию. Однако  объемы работ между сторонами согласованы не были.

При указанных обстоятельствах договор подряда от 18.04.2007 № ПГ-3 в части обязательств по договору строительного подряда является незаключенным.

Таким образом, между сторонами сложились фактические подрядные отношения.

В силу п. 1 ст. 745 Гражданского кодекса Российской  Федерации обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Из пояснений сторон и материалов дела следует, что обеспечение строительства материалами осуществлял генеральный подрядчик и подрядчик.  По накладным № 222-238, 241- 246 ответчику были переданы материалы на общую сумму 3 220 061 руб. 45 коп. Также ответчиком представлены накладные № 474 от 18.05.2007,  № 487 от 19.05.2007 и 562 от 29.05.2007, подтверждающие получением им материалов от истца  на общую сумму 816 579 руб.

Исходя из ст. 713 Гражданского кодекса Российской  Федерации