Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2014 по делу n А69-1562/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка предусмотрен в разделе 3 Порядка № 220, в соответствии с пунктом 3.1 которого процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает, в том числе, определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.7 указанного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:  функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;  технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики (пункт 3.5 Порядка № 220).

Согласно пункту 3.6 Порядка № 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Процедура определения взаимозаменяемых товаров предусмотрена пунктами 3.7 - 3.11 Порядка № 220.

В аналитическом отчете от 11.07.2013 антимонопольный орган пришел к выводу о том, что исследуемый товар (услуга) не является взаимозаменяемым. К указанному выводу ответчик пришел на основании того, что наиболее существенной характеристикой услуги по пассажирским перевозкам является время перевозки. В данном случае авиаперевозки невозможно заменить другим видом перевозок (в том числе автомобильным транспортом) в связи с тем, что период времени, затрачивающийся на дорогу при авиаперевозке значительно меньше периода времени, затрачивающийся на любой другой вид перевозок.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае антимонопольный орган необоснованно пришел к выводу об отсутствии взаимозаменяемости рассматриваемого товара (услуги). Вышеуказанный вывод антимонопольного органа не подтвержден какими-либо доказательствами, исследованиями, мнение покупателей не определялось.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанием антимонопольного органа о том, что одним из существенных характеристик услуги по пассажирским перевозкам по направлению Кызыл-Красноярск-Кызыл будет являться время перевозки.

Вместе с этим, суд апелляционной инстанции полагает, что указанная характеристика не является единственной существенной характеристикой, которую необходимо было принять во внимание УФАС по Республике Тыва при разрешении вопроса является ли анализируемый товар (услуга) взаимозаменяемой (в том числе по сравнению с иными видами перевозок - автомобильным или железнодорожным транспортом). В данном случае для разрешения вопроса о взаимозаменяемости товара (услуг) антимонопольному органу необходимо было также учесть стоимость пассажирской перевозки по вышеуказанному направлению (авиабилет стоит значительно дороже, чем автобусные либо железнодорожные билеты), а также выяснить у потребителя анализируемого товара (услуги) об их взаимозаменяемости. Однако, согласно рассматриваемому Аналитическому отчету данный вопрос антимонопольным органом не рассматривался.

В апелляционной жалобе УФАС по Республике Тыва указывает на то, что вывод об отсутствии взаимозаменяемого товара на исследуемом товарном рынке является правомерным, поскольку установить мнение покупателей путем опроса (иным методом) является физически невозможным.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод антимонопольного органа как необоснованный. УФАС по Республике Тыва не представило суду апелляционной инстанции доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин, препятствующих выявлению мнения потребителей о взаимозаменяемости услуг по перевозки пассажиров различными видами перевозки (авиаперевозки, автобусные и иные перевозки) по направлению Кызыл-Красноярск-Кызыл (в том числе, с учетом времени и стоимости оказываемой услуги).

Ссылка антимонопольного органа о том, что вывод об отсутствии взаимозаменяемого товара на исследуемом товарном рынке основывался на информации, представленной субъектами, осуществляющими перевозку на территории Республики Тыва, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из Аналитического отчета следует, что антимонопольным органом использовалась только информация об авиаперевозчиках и от авиаперевозчиков. Доказательств использования и оценки информации об автобусных и иных перевозках по указанному маршруту антимонопольным органом не представлено.

Следовательно, антимонопольным органом нарушена процедура определения взаимозаменяемых товаров, предусмотренная разделом 3 Порядка № 220.

Вместе с этим, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные заявителем сведения (письмо федерального казенного предприятия «Аэропорт Кызыл» от 24.04.2014 № 11/398) о наличии иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих авиаперевозку пассажиров на территории Республики Тыва свидетельствуют о наличии на исследуемом товарном рынке иных хозяйствующих субъектов, поскольку в указанном письме содержатся сведения за период с 2013 по 2014 годы, тогда как анализ конкурентной среды проводился антимонопольным органом за 2012 год.

Однако ошибочность данного вывода суд первой инстанции не привела к принятию неверного решения, поскольку при вышеуказанных фактических обстоятельствах и норм права, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Аналитический отчет составлен с нарушением Порядка № 220.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемый приказ от 05.02.2014 № 43 издан с нарушением требований действующего законодательства ввиду следующего.

Как указывалось выше, пунктом 8 Правил № 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Согласно пункту 3 указанных Правил, формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В соответствии с пунктом 4 Правил № 896 включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом (при этом под товарным рынком Российской Федерации в целом понимается товарный рынок, географические границы которого выходят за пределы территории, где осуществляет свою деятельность соответствующий территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе, аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 13 Правил № 896).

Согласно пункту 2.1 Порядка № 220, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В соответствии с пунктом 2.2 указанного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Как следует из представленного Аналитического отчета, в качестве временного интервала исследования товарного рынка определен период времени с 01.01.2012 по 31.12.2012. Следовательно, УФАС по Республике Тыва проводилось ретроспективный анализ состояния конкурентной среды. Однако приказ о включении предприятия в Реестр издан 05.02.2014.

Вместе с этим, суд апелляционной инстанции полагает, что по смыслу приведенных положений Правил № 896 и Порядка № 220 вопрос о включении в Реестр сведений не может быть решен без учета фактического положения хозяйствующего субъекта на соответствующем рынке на момент проведения анализа рынка, поскольку данная информация влияет на актуальность и достоверность сведений Реестра как информационного ресурса.

Антимонопольным органом временной интервал определен периодом 2012 года, при этом, вывод о доминировании предприятия сделан ответчиком по состоянию на июль 2013 года (на момент составления аналитического отчета), в Реестр предприятие включено в феврале 2014 года. При этом аналитический отчет не содержит каких-либо сведений о динамике рынка и о его специфике, определяющей доминирование одного и того же хозяйствующего субъекта на протяжении длительного периода, в том числе на момент составления аналитического отчета.

Доказательств того, что на момент составления аналитического отчета и на момент издания оспариваемого приказа ГПКК «КрасАвиа» продолжало занимать доминирующее положение на исследованном товарном рынке, в материалах дела не имеется.

В данном случае проведение ретроспективного анализа и установление факта занятия предприятием доминирующего положения в 2012 году позволяет антимонопольному органу разрешить вопрос о наличии в действиях (бездействии) заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства, в том числе по статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, а не вопрос включения хозяйствующего субъекта в Реестр.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовых норм, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что приказ от 05.02.2014 № 43 не является законным и нарушает права и законные интересы заявителя.

В отзыве на апелляционную жалобу ГПКК «КрасАвиа» также ссылается на иные нарушения антимонопольным органом требований действующего законодательства. Изучив указанные доводы, суд апелляционной инстанции полагает, что данные доводы при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах значения для правильного рассмотрения дела по существу не имеют.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Тыва от 23 июня 2014 года по делу № А69-1562/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

При подаче апелляционной жалобы УФАС по Республике Тыва на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «23» июня 2014 года по делу             № А69-1562/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Н.А. Морозова

Е.В. Севастьянова