Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу n А74-1451/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в отношении ООО «Березка» постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 9.5 КоАП, и необходимости явиться в прокуратуру 03.06.2008 в 15 час. 00 мин. Доказательств извещения общества о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении 07.06.2008 прокурором в материалы дела не представлено.

Доводы прокурора о возможности составления постановления на другой день (07.06.2008) без дополнительного  уведомления лица, привлекаемого к ответственности, в случае его  неявки в назначенный день для составления  постановления (03.06.2008), правильно отклонены судом первой инстанции как несоответствующие требования КоАП.

Поскольку законный представить общества не извещен о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008, то доводы прокурора о том, что прокуратурой принимались необходимые меры для извещения законного представителя общества, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Указанные существенные нарушения, допущенные прокурором при производстве по делу об административном правонарушении, которые лишили общество возможности участвовать при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, ознакомиться с его содержанием и представить свои возражения и объяснения, являются основанием для отказа в при­влечении общества к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о недоказанности в действиях общества состава административного правонарушения, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Частью 2 статьи 9.5 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства или неуведомление уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке.

Частями 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Как следует из содержания изложенных норм права, для того, чтобы доказать совершение  обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 и 2 ст. 9.5 КоАП, необходимо установить следующие обстоятельства:

- осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство;

- нормативными правовыми актами предусмотрено получение такого разрешения (если при его проведении строительства, реконструкции, капитального ремонта затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов);

- по ч. 2 ст. 9.5 КоАП также: нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

В качестве доказательств, подтверждающих наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, прокурор ссылается на постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008 (л.д. 18-20), акт проверки от 03.06.2008 (л.д. 34), показания свидетелей Жихарева Г.В. и Карпова О.И., допрошенных в суде первой инстанции ( см. протокол судебного заседания от 11.07.2008-18.07.2008, л. д. 109-113).

Исследовав и оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные доказательства не подтверждают наличие в действиях (бездействии) общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, по следующим основаниям.

Поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.06.2008 составлено в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления, то данное доказательство правомерно не принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.

Акт проверки от 03.06.2008 также не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу по следующим основаниям.

Акт проверки от 03.06.208 составлен в отсутствие представителя общества. В ходе судебного разбирательства установлено, что к моменту проведения проверки 3 июня 2008 года прокурор  не располагал информацией о надлежащем уведомлении общества, заказное письмо,  направленное обществу 29.05.2008, возвращено прокурору почтовым отделением 07.06.2008 в связи с невручением. Следовательно, указанный акт составлен прокурором в одностороннем порядке.

Из акта проверки от 03.06.2008 следует, что факт правонарушения прокурором установлен при непосредственном осмотре и обследовании земельного  участка, расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Итыгина, 23 б., однако протокол осмотра не составлялся. При этом,  акт проверки  не содержит указания на индивидуализирующие признаки земельного участка, на котором проводилась проверка и на котором выявлены указанные прокурором нарушения. Схема обследованного земельного участка с привязкой к местности при проведении проверки не составлялась. Границы земельного участка, на котором проводилась проверка, и земельного участка, предоставленного обществу на праве аренды под строительство, при проведении проверки не устанавливались.

Кроме того, доводы общества о том, что  на арендованном   земельном участке отсутствует котлован; земельный участок, выделенный обществу, располагается на 1,5 метра ниже основного  уровня, в связи с чем обществом производились работы по отсыпке, выравниванию и очистке участка, то есть  осуществлялись  подготовительные работы, которые  не являются  строительством и на выполнение которых не требуется получения разрешения, прокурором не опровергнуты.

В акте проверки имеется ссылка на то, что в ходе осмотра прокурором производилась фотосъемка. Соответствующие фотографии представлены в материалы дела (л.д. 35-36).

Поскольку в данных фотографиях отсутствует привязка к местности, то невозможно установить, какой земельный участок изображен на фотографиях, поэтому данные фотографии не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве допустимых и относимых доказательств по делу.

Статьей 27.1 КоАП предусмотрено, что в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять, в том числе, следующую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра предусмотрен в статье 27.8 КоАП, в соответствии с которой осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем

В целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении прокурор не воспользовался указанной мерой обеспечения производства по делу об административном правонарушении. При этом, без проведения осмотра, фотосъемки в порядке, предусмотренном ст. 27.8  КоАП (без участия законного представителя общества, без составления необходимых схем земельного участка), отсутствуют основания для вывода о совершении обществом нарушения в виде осуществления  строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство.

Оценив показания допрошенных в судебном заседании свидетелей Жихарева Г.В. и Карпова О.И., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные показания носят субъективный характер и при отсутствии иных бесспорных и допустимых доказательств не могут являться безусловными и единственными доказательствами наличия события и состава  административного правонарушения, поскольку данные лица не являлись очевидцами обстоятельств, отраженных прокурором в акте проверки от 03.06.2008 и постановлении от 07.06.2008, а также являются  лицами, заинтересованными в исходе настоящего спора: по заявлению Карпова О.И. инициирована прокурорская проверка, а Жихарев Г.В. является  должностным  лицом органа, уполномоченного на осуществления строительного надзора.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что прокурором не доказано осуществление обществом строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство, а также необходимость получения такого разрешения. В отсутствие таких доказательств основания для вывода о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.5 КоАП, в виде нарушения сроков направления в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, также отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частями 1 и 2 статьи 9.5 КоАП, является законным и обоснованным. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «25» июля 2008 года по делу № А74-1451/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов

Л.Ф. Первухина