Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.11.2014 по делу n А69-2090/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствия требованиям настоящего Технического регламента, которая осуществляется в форме декларирования соответствия или сертификации. При подтверждении соответствия заявителем может быть зарегистрированное в установленном порядке юридическое лицо или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, являющееся изготовителем (уполномоченным изготовителем лицом) или продавцом (поставщиком).

Декларация о соответствии подлежит регистрации в соответствии с порядком, установленным Комиссией Таможенного союза (подпункт 3.3  пункта 3 статьи 11).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 9 ТР ТС 007/2011 маркировка продукции должна быть достоверной, проверяемой, читаемой и доступной для осмотра и идентификации. Маркировку продукции наносят на изделие, этикетку, прикрепляемую к изделию или товарный ярлык, упаковку изделия, упаковку группы изделий или листок-вкладыш к продукции. Маркировка продукции должна содержать следующую информацию: наименование страны, где изготовлена продукция; наименование и местонахождение изготовителя (уполномоченного изготовителем лица), импортера, дистрибьютора; наименование и вид (назначение) изделия; дата изготовления; единый знак обращения на рынке; срок службы продукции (при необходимости); гарантийный срок службы (при необходимости); товарный знак (при наличии).

На основании пункта 1 статьи 12 ТР ТС 007/2011 перед выпуском в обращение на рынок продукция должна быть подвергнута процедуре обязательной оценки (подтверждению) соответствия требованиям настоящего технического регламента, которая осуществляется в форме государственной регистрации с последующим декларированием соответствия, декларирования соответствия или сертификации.

Указанные нормы обязательны для соблюдения гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Роспотребнадзором в подтверждение факта нарушения предпринимателем приведенных выше обязательных требований при розничной продаже обувных товаров, в материалы дела представлены следующие документы: акт проверки от 18.06.2014 № 143; фотографии в количестве 82 листов, датированные 26.05.2014, 28.05.2014, 29.05.2014; предписание от 18.06.2014; договор аренды нежилого помещения от 01.01.2014; договор аренды от 01.07.2013; протокол об административном правонарушении от 20.06.2014 №102.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано вменяемое предпринимателю правонарушение, по следующим основаниям.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, предусмотрен статьей 27.8 КоАП РФ. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная КоАП РФ процедура проведения осмотра помещений, территорий юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (иного его представителя) и двух понятых.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Из содержания изложенных норм права следует, что доказательствами по делу об административном правонарушении могут быть доказательства, полученные в соответствии с требованиями КоАП РФ, установленными в целях соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. Гарантией соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности, в ходе производства по делу об административном правонарушении является, в том числе его участие при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, возможность дать объяснения, представить возражения, воспользоваться помощью защитника, участие понятых при применении административным органом мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении. Использование  доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением указанных требований КоАП, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП не допускается.

Из материалов дела следует, что 21.05.2014 заместителем руководителя Роспотребнадзора вынесено распоряжение № 143 о проведении проверки в отношении индивидуального предпринимателя Дикаревой Е.В. с 26.05.2014 по 24.06.2014.    Указанное распоряжение, согласно имеющейся на нем отметке, 26.05.2014 было предъявлено для ознакомления администратору Никифоровой М.А.

Материалами дела подтверждается и административным органом не оспаривается, что протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ в ходе проверки индивидуального предпринимателя Дикаревой Елены Владимировны не составлялся.

Акт проверки № 143 составлен не на местах проведения проверки (г.Кызыл, ул.Кочетова, д. 95, д. 99, д. 100; ул. Ленина, 28), а по месту нахождения Управления  Роспотребнадзора по Республике Тыва  18.06.2014.

В акте проверки отражено, что проверка проводилась 26, 28, 29 и 30 мая 2014 года, а также указано, что при проведении проверки применялся способ фиксации фотосъемкой. В протоколе от 20.06.2014 № 102 также указано, что при проведении проверки применялся способ фиксации фотосъемкой. Вместе с тем, какие-либо процессуальные документы (акты, протоколы) 26, 28, 29 и 30 мая 2014 года административным органом не составлялись. Доказательств обратного не предъявлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что фотографии, представленные административным органом в качестве доказательств совершения вменяемого предпринимателю административного правонарушения, не отвечают принципам относимости и допустимости, поскольку они не содержат фиксацию времени и места производимой съемки, сведений о лице, осуществлявшем фотосъемку, ссылок на протокол осмотра (иной процессуальный документ), не подписаны лицами, проводившими и участвующими в проведении осмотра.

Таким образом, невозможно достоверно установить, что фотографирование объектов произведено административным органом в ходе проведения проверки предпринимателя, в результате которой выявлено вменяемое предпринимателю правонарушение.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из представленных фотографий по делу об административном правонарушении усматривается, что фотографии датированы 26.05.2014, 28.05.2014 и 29.05.2014, однако ни акт проверки от 18.06.2014 № 143, ни протокол об административном правонарушении от 20.06.2014 № 102 не содержат сведений о том, что в период с момента вынесения распоряжения о проведении плановой выездной проверки от 21.05.2014 № 143 до составления акта проверки от 18.06.2014 №143 проводились действия по фотографированию помещений, принадлежащих предпринимателю. В указанных документах имеется отметка о фотосъемке на дату их составления.

При указанных обстоятельствах, представленные фотографии не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение предпринимателем вменяемого  административного правонарушения.

Кроме того, в акте проверки и в протоколе об административном правонарушении не указаны технические средства, с помощью которых произведена фотосъемка. В перечне прилагаемых к акту проверки документов фотографии не указаны.

Учитывая установленные выше обстоятельства, принимая во внимание, что:

- 26.05.2014, 28.05.2014 и 29.05.2014 по факту выявления вменяемых предпринимателю нарушений ни акт проверки, ни протокол осмотра, ни протокол об административном правонарушении составлены не были,

- акт проверки, протокол об административно правонарушении составлены 18.06.2014 и 20.06.2014 соответственно, т.е. через несколько дней после выявления вменяемых нарушений, - суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные административным органом доказательства, подтверждающие событие и состав вменяемого индивидуальному предпринимателю Дикаревой Е.В. правонарушения, составлены с нарушением законодательно установленных требований, следовательно, не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения.

Суд первой инстанции обоснованно не принял представленные административным органом доказательства (в том числе: акт проверки от 18.06.2014 №143; фотографии в количестве 82 листов, датированные 26.05.2014, 28.05.2014, 29.05.2014; протокол об административном правонарушении от 20.06.2014 №102) в качестве допустимых доказательства наличия события административного правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1  статьи 14.43 КоАП РФ, поскольку они получены с нарушением требований действующего законодательства, и не могут быть устранены при рассмотрении дела арбитражным судом.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Роспотребнадзор о том, что административным органом полностью доказано наличие в действиях ИП Дикаревой Е.В. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

Ссылки административного органа на то, что факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении является самостоятельным доказательством по делу об административном правонарушении, указанных выше выводов суда апелляционной инстанции об отсутствии надлежащих и достаточных доказательств события вменяемого предпринимателю  правонарушения не изменяют.

Протокол об административном правонарушении составлен не непосредственно при обнаружении вменяемого обществу правонарушения, а через несколько дней, протокол основан на акте, составленном  также не в момент выявления вменяемых правонарушений, содержит ссылки на фотографии, полученные с нарушением административной процедуры. Следовательно, протокол