Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.11.2014 по делу n А69-1173/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

частям 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого обществу правонарушения по следующим основаниям.

Последовательность административных процедур (действий) при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, а также порядок взаимодействия инспекций ФНС России по району в городе с индивидуальными предпринимателями при исполнении государственной функции устанавливает Административный регламент исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденный приказом Минфина Российской Федерации  от 17.10.2011      № 132н (далее - Административный регламент).

Согласно подпунктам 4 и 7 пункта 7 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции имеют право проводить проверки выдачи проверяемыми объектами кассовых чеков; привлекать к административной ответственности объектов контроля в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ.

Согласно пункту 8 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции обязаны соблюдать положения Административного регламента.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 и 4 пункта 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать от специалистов инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов инспекции; обжаловать действия (бездействие) специалистов инспекции, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого объекта при проведении проверки, в досудебном (внесудебном) и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП Российской Федерации.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

По подпунктам «а», «б» и «д» пункта 20 Административного регламента при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры: проверка выдачи кассовых чеков; предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции; оформление результатов исполнения государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков является поручение на исполнение государственной функции (пункт 22 Административного регламента).

Порядок предъявления проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции регламентирован отдельным разделом Административного регламента.

Так, в соответствии с пунктами 27, 28, 30 и 31 Административного регламента основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Специалисты инспекции предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения.

Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение государственной функции.

В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение государственной функции.

Результатом административной процедуры является предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции и фиксация этого факта.

Фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется в поручении на исполнение государственной функции путем проставления проверяемым объектом в поручении на исполнение государственной функции отметки об ознакомлении либо об отказе от ознакомления с поручением на исполнение государственной функции.

С учетом приведенных норм суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проверяемое лицо в обязательном порядке должно быть ознакомлено с поручением о проведении проверки до начала ее проведения; в поручении проставляется подпись проверяемого объекта с указанием даты предъявления ему поручения на проведение проверки.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, в том числе акту проверки от 27.02.10618, проверка магазина «Фортуна», расположенного по адресу: г.Шагонар, ул.Дружбы, д.59, принадлежащего обществу «Зирка», была проведена на основании поручения на проведение проверки от 27.02.2014 № 14-08-60.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, представленное в материалы дела поручение от 27.02.2014 № 14-08-60,  на основании которого была проведена проверка указанного объекта, не подтверждает соблюдение порядка выполнения соответствующих процедур  при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, в том числе предъявление поручения, ознакомление с ним.

На экземпляре  поручения, представленном обществом, имеется отметка «от подписи продавец магазина «Фортуна» Ховалыг Ольга Борисовна отказалась».

На экземпляре  поручения, представленном налоговым органом, на обратной стороне поручения  имеется также отметка «продавец Кыргыс Саяна Валерьевна Сурума Шангыр-оол отказалась».

Однако из материалов проверки, в том числе акта проверки, протокола об административном правонарушении,  следует, что в магазине в момент проведения проверки присутствовала продавец   Шангыр-оол Саяна Михайловна, т.е. лицо, не указанное ни в экземпляре поручения, представленном обществом, ни в экземпляре поручения, представленном налоговым органом. Общество факт предъявления поручения на проведение проверки  продавцу   Шангыр-оол Саяне Михайловне оспаривает.

Довод налогового органа о том, что с поручением была ознакомлена продавец магазина, представившаяся под другой фамилией, отклоняется судом апелляционной инстанции. Соответствующая отметка в поручении отсутствует, при том, что впоследствии, после установления личности продавца, проверяющие имели возможность внести исправления, достоверные данные о продавце в поручение.

Кроме того, в нарушение приведенных выше норм в поручении не проставлена  дата предъявления  поручения на проведение проверки.

Более того, в  экземпляре поручения, представленном обществом, не указано,  какому сотруднику налогового органа (Ф.И.О., занимаемая должность, классный чин) поручается совместно с сотрудниками полиции (майором Монгуш А.Ч.) и администрации кожууна (Ондар В.Д.) провести проверку магазина «Фортуна». В то время как   в экземпляре поручения, представленном налоговым органом, имеется отметка о том, что проведение проверки поручено старшему государственному налоговому инспектору ОВНП Даржаа Э.С.

На основании изложенного суд апелляционной приходит к выводу о том, что представленное в материалы дела поручение от 27.02.2014 № 14-08-60 не подтверждает, бесспорно, факт его предъявления продавцу   Шангыр-оол Саяне Михайловне.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание также на то, что согласно экземпляру поручения, представленному налоговым органом, проведение проверки поручено старшему государственному налоговому инспектору ОВНП Даржаа Э.С. совместно с сотрудниками полиции (майором Монгуш А.Ч.) и администрации кожууна (Ондар В.Д.). При этом из содержания акта проверки следует, что фактически проверка проводилась группой проверяющих:  старшим государственным налоговым инспектором ОВНП Даржаа Э.С., государственным налоговым инспектором ОВНП Салчак А.М., совместно с сотрудниками полиции (майором Монгуш А.Ч., капитаном Куулар Ш.В.) и администрации кожууна (Ондар В.Д.), т.е. в проведении проверки магазина «Фортуна»  и составлении акта  проверки по результатам ее проведения участвовали лица, не указанные в поручении на проведение проверки магазина «Фортуна».

Ссылка налогового органа на поручение №14-08-92 от 27.02.2014, в котором указано, что проведение проверки поручается всем указанным выше лицам, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции. Как следует из содержания указанного поручения, данное поручение не  предъявлялось для ознакомления продавцу   Шангыр-оол Саяне Михайловне, соответствующие отметки на нем отсутствуют.

Кроме того, данное поручение не указано в качестве основания проведения проверки ни в акте проверки, ни в протоколе об административном правонарушении.

Более того, в указанном поручении отражено, что оно выдано на проведение проверки по всем торговым объектам г.Шагонар, при этом для проведения проверки магазина «Фортуна» выдано отдельное поручение от 27.02.2014 № 14-08-60, указанное в качестве основания проведения проверки в акте проверки и протоколе об административном правонарушении, и уполномочивающее на проведение проверки магазина «Фортуна» только  старшего государственного налогового инспектора ОВНП Даржаа Э.С. совместно с сотрудниками полиции (майором Монгуш А.Ч.) и администрации кожууна (Ондар В.Д.).

Следовательно, проверка проведена, акт проверки составлен неуполномоченным составом проверяющих лиц, что свидетельствует о недопустимости указанного документа в качестве доказательства совершения обществом вменяемого правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 12.03.2014.

Таким образом, административный орган в ходе проведения проверки и фиксации нарушения при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике не обеспечил соблюдение требований Административного регламента, направленных на обеспечение прав проверяемого лица.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что указанный акт проверки не может являться допустимым доказательством по делу, поскольку допущенные административным органом нарушения повлекли нарушение прав и законных интересов общества, послужили препятствием к правильному, всестороннему и объективному рассмотрению административным органом дела об административном правонарушении и вынесению оспариваемого постановления.

Следовательно, акт от 27.02.2014 № 010618 не является доказательством совершения обществом вменяемого административного правонарушения.

Иные представленные в материалы дела доказательства, в том числе акт о проверке наличных денежных средств кассы, объяснения покупателя, отсутствие акта проверки не восполняют.

Кроме того, из содержания протокола опроса свидетеля (покупателя) от 27.02.2014  следует, что свидетель изъявил желание давать показания на родном (тувинском) языке, в протоколе отражено, что свидетель русским языком не владеет, нуждается в переводчике. Вместе с тем, согласно протоколу опроса переводчик к опросу свидетеля привлечен не был, соответствующие отметки об этом в протоколе опроса свидетеля отсутствуют; пояснения свидетеля изложены на русском языке; в протоколе опроса свидетеля не указаны также паспортные данные покупателя,  в связи с чем, указанный протокол опроса является недопустимым доказательством.

Более того, в соответствии с пунктом 23 Административного регламента проверка выдачи кассовых чеков специалистами Инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (не оформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами Инспекций в следующих формах:

форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В акте проверки не отражено как, в какое время, каким образом проверяющими был зафиксирован факт продажи алкогольной продукции, не отражено время покупки товара (алкогольной продукции).

В протоколе опроса свидетеля указано, что опрос свидетеля начат в 20 час. 55 мин., в акте проверки отражено время начала составления акта – 20 час. 55 мин., в рапорте майора полиции Монгуш А.Ч. указано, что реализация алкогольной продукции состоялась в 20 час. 50 мин., в протоколе об административном правонарушении зафиксировано, что реализация алкогольной продукции была произведена в 20 час. 55 мин. При этом какие-либо документы, составленные в день проведения проверки магазина «Фортуна», подтверждающие реализацию алкогольной продукции  в 20 час. 55 мин., в материалы дела налоговым органом  не представлены.

Согласно объяснениям директора магазина от 12.03.2014 и доводам общества, изложенным в заявлении об оспаривании постановления налогового органа и дополнении к заявлению, во время проведения проверки и присутствия в помещении магазина проверяющих алкогольная