Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2014 по делу n А33-8833/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 настоящей статьи, не допускается (пункт 10 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ).

По согласованию с органом прокуратуры в установленном законодательством Российской Федерации порядке внеплановая выездная проверка в силу пункта 9 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ проводится органом государственного контроля (надзора) только по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 настоящей статьи.

Согласно подпункту 2 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в орган государственного контроля (надзора) обращений и заявлений граждан, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, профессиональных союзов, из средств массовой информации о фактах нарушений работодателем, заказчиком работ (услуг), принимаю-щей (приглашающей) стороной обязательных требований.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки в случае, когда в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований, выявлен факт возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной указанных требований.

Согласно рапорту должностного лица административного органа (л.д. 113) им выявлен факт нарушения заявителем пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, в связи с чем указанное лицо просит временно исполняющего обязанности руководителя административного органа рассмотреть вопрос о возможности проведения проверки в отношении общества.

Доказательства обратного, а также доказательства наличия оснований проведения внеплановой проверки, предусмотренных подпунктом 2 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, в материалах дела отсутствуют, суду апелляционной инстанции заявителем не представлены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что поскольку факт нарушения обществом пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ выявлен в ходе проведения мониторинга на предмет соблюдения требований миграционного законодательства, то административному органу не требовалось предварительно согласовывать указанную проверки с прокуратурой.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает на то, что административным органом существенно нарушена процедура проведения внеплановой проверки, поскольку в соответствии с распоряжением от 08.04.2014 № 30 о проведении проверки, срок проверки установлен с 14.04.2014 по 19.04.2014, фактически проверка была проведена должностными лицами административного органа 08.04.2014; ведущий специалист-эксперт ОИК УФМС по Красноярскому краю Шитиков А.В. не имел полномочий вносить исправления в данное распоряжение (в части изменения срока проверки).

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод ввиду следующего.

Действительно, распоряжением от 08.04.2014 №30 о проведении проверки указано, что проверка в отношении ООО «Монолит плюс» проводится в период с 14.04.2014 по 19.04.2014. Фактически проверка была проведена должностными лицами административного органа 08.04.2014. Суд апелляционной инстанции также соглашается с доводом заявителя о том, что должностное лицо, проводившее проверку, не имело полномочий на внесение изменений в указанное распоряжение.

Согласно статье 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенное административным органом в указанной части нарушение не относится к грубым нарушениям, предусмотренным статьей 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ.

Проведение проверки возможно только после издания распоряжения. Факт издания распоряжения и его законность заявителем не оспаривается. На основании распоряжения от 08.04.2014 № 30 должностные лица административного органа были допущены на территорию проверяемого объекта. Законный представитель ООО «Монолит плюс» ознакомлен с указанным распоряжением под роспись, замечаний не предъявил, на невозможность проведения проверки ранее срока, указанного в распоряжении, не указал, давал объяснения и представлял доказательства должностным лицам административного органа.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанное нарушение не повлияло на обстоятельства выявленного правонарушения и на законность привлечения к административной ответственности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 КоАП РФ, административным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные настоящим Кодексом, обеспечены.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Часть 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусматривает ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Объективной стороной вмененного обществу правонарушения является привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу, требуемого в соответствии с федеральным законом.

В пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части КоАП РФ» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Согласно протоколу об административном правонарушении от 16.04.2014 АА № 557 и оспариваемому постановлению обществом нарушены требования пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ.

Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ определяет правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 указанного Федерального закона под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); под разрешением на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 1 статьи 13.1 указанного Федерального закона разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 настоящего Федерального закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Таким образом, привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина (допуск в какой-либо форме к выполнению работ иностранного гражданина) осуществляется только на основании разрешения на работу.

Вместе с тем гражданин Таджикистана Гафуров Иброхимчон Бобоевич 23.02.1968 года рождения, прибывший на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы, состоящий на миграционном учете в Красноярском крае до 26.05.2014, в складском помещении общества осуществлял трудовую деятельность в качестве грузчика, не имея разрешения на работу.

Письменный трудовой договор в соответствии с действующим законодательством с Гафуровым Иброхимчоном Бобоевичем не заключался; разрешение на работу на момент проведения административным органом проверки у указанного лица отсутствовало. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, об их наличии не заявлено.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ иностранного гражданина (примечание к статье 18.15 КоАП РФ).

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор заключается в письменной форме. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Таким образом, не заключение трудового договора между Гафуровым Иброхимчоном Бобоевичем и ООО «Монолит плюс», допустившим иностранного гражданина к выполнению работ 08.04.2014 в качестве грузчика в складском цехе, не исключает обязанность общества по соблюдению правил привлечения и использования труда иностранных работников, в том числе по привлечению иностранных работников к трудовой деятельности только при наличии у них разрешения на работу требуемого в соответствии с федеральным законом.

Неисполнение работодателем обязанностей, возложенных на него Трудовым кодексом Российской Федерации по заключению трудового договора, не может являться обстоятельством, исключающим ответственность за совершение вменяемого административного правонарушения.

Из материалов дела (в том числе протокола об административном правонарушении от 16.04.2014 АА № 557, объяснения Гафурова Иброхимчона Бобоевича от 08.04.2014, объяснений директора ООО «Монолит плюс» Новоселова Е.А. от 08.04.2014) следует, что гражданин Гафуров Иброхимчон Бобоевич фактически был допущен к работе, поскольку 08.04.2014 осуществлял трудовую деятельность (занимался погрузкой замороженных брикетов из рыбы на деревянный поддон).

Событие вмененного обществу правонарушения подтверждается, в том числе актом проверки от 08.04.2014 № 30, материалами административного дела, возбужденного в отношении Гафурова Иброхимчона Бобоевича по части 1 статьи 18.10 КоАП РФ (в том числе протоколом об административном правонарушении от 08.04.2013 № 487, постановлением по делу об административном правонарушении от 09.04.2014), DVD+R диском с видеозаписью.

Из объяснений Гафурова Иброхимчона Бобоевича от 08.04.2014 следует, что указанный гражданин прибыл в Российскую Федерацию 01.03.2014, цель визита - работа, в установленном законом срок встал на миграционный учет до 26.05.2014 по адресу: г. Красноярск, ул. Пограничников, 9. С  марта 2014 года работает в ООО «Монолит плюс». 08.04.2014 осуществлял погрузку мороженных брикетов из рыбы на деревянный поддон, в складском помещении, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Пограничников, 9.

Из объяснений директора ООО «Монолит плюс» Новоселова Е.А. от 08.04.2014 следует, что общество заключило трудовые договоры с иностранными гражданами, в том числе с Гафуровым Иброхимчоном Бобоевичем.

Согласно акту проверки от 08.04.2014 № 30, в результате проверки в складском помещении выявлено 11 иностранных граждан стран ближнего зарубежья, которые осуществляли трудовую деятельность, связанную с погрузо-разгрузочными работами замороженных брикетов рыбы, а также выполнением работ по монтажу стеллажей. Представителями ООО «Монолит плюс» были предоставлены разрешительные документы на пребывание и осуществление трудовой деятельности на иностранных работников. Однако, выявленные иностранные граждане, в том числе Гафуров Иброхимчон, 23.02.1968 г.р.; разрешения на работу не имели. Согласно предоставленным директором ООО «Монолит плюс» Новоселовым Е.Н. объяснениям, указано, что земельный участок и расположенные на нем складские помещения, на которых были выявлены иностранные граждане (11 человек), принадлежат ООО «Монолит плюс».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что имеющиеся в материалах дела договоры аренды нежилых помещений, договоры аренды недвижимого имущества, договор аренды помещений, находящихся в собственности арендодателя, акты приема – передачи к указанным договорам, срочные трудовые договоры с иностранным гражданином, приказы общества о принятии на работу не свидетельствует об обратном; свидетельствует о наличии у заявителя с указанными обществами гражданско-правовых отношений. Однако указанное, по мнению суда апелляционной инстанции не опровергает факт того, что ООО «Монолит плюс» соблюдены требования миграционного законодательства при привлечении