Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу n А74-2555/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

427 рублей 71 копейку, сделал обоснованный вывод о том, что общество в силу статьи 3 Закона о рекламе является рекламодателем рассматриваемой рекламы. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Из представленных в материалы дела фотокопии баннера, решения управления от 18.03.2014 по делу №2-Р-14 следует, что часть рекламного текста воспроизведена крупным шрифтом: «СМАРТФОНЫ К УЧЕБНОМУ ГОДУ ЗА 1990 РУБЛЕЙ В САЛОНАХ МЕГАФОН», остальная часть рекламного текста выполнена мелким шрифтом: «Цена действительна до 31.12.2013 года при покупке смартфонов MegaFon SP-A1 или ALCATEL ONE TOUCH S’POP 4030 с одновременным подключением опции «Интернет XS» и внесением авансового платежа. Подключение опции и списание абонентской платы осуществляется в день покупки смартфона. Со стоимостью опции и условиями акции в вашем филиале можно ознакомиться на сайте www.megafon.ru. Стоимость смартфона без подключения опции - 2990 руб. Акция проводится в салонах ОАО «МегаФон Ритейл», в ассортименте которых имеется данный товар. Цены с НДС. ALCATEL – Алкатель, ONE TOUCH – одно касание, S’POP – С ПОП. Android является товарным знаком Google Inc. ОАО «Мегафон Ритейл». ОГРН 1027809220317, г. Москва, Кадашевская наб., д. 30»

Пунктом 5.10 ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения», утвержденного постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 № 124-ст, установлено, что размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств.

Данная рекламная конструкция размещена таким образом, что доступна и пешеходам и водителям транспортных средств, которые являются потребителями данной рекламы, и должна оцениваться с точки зрения возможности ее восприятия водителями и пассажирами проезжающих транспортных средств.

Арбитражный суд отклонил довод заявителя о том, что в соответствии с его расчетом по показателям таблицы Рорба шрифт размером от 75 до 55 мм нормально обозревается с расстояния 15-17 метров, поскольку общество не обосновало возможность применения показателей таблицы Рорба не только для исследования остроты зрения, но и при движении в автотранспортном средстве.

Поскольку распространенная обществом реклама направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя и выделенная крупным шрифтом, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию, указанную в пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе», относительно того, что выбирая способы рекламирования своего товара, рекламодатель должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, и если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о несоответствии спорной рекламы требованиям Закона о рекламе основаны на таких обстоятельствах, как особенность места расположения наружной рекламы и ее специфика, высота расположения рекламного текста, цветовое решение и освещенность объекта.

Учитывая особенности размещения рекламной конструкции (возле проезжей части дороги), ограниченное время для считывания информации для потребителей, фактический мелкий размер шрифта, которым написана часть существенной информации, по сравнению со шрифтом основной, привлекательной для потребителя информации о товаре, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что информация, воспроизведенная более мелким шрифтом, может быть не воспринята или плохо воспринята потребителем и данное обстоятельство может вводить его в заблуждение.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно применены положения                                    ГОСТ Р 52289-2004 «Национальный стандарт Российской Федерации. Технические средства организации дорожного движения, однако, неправильное применение данной нормы не привело к принятию неправильного решения.

Как установлено судом первой инстанции, текст рекламы содержит ссылку на Интернет-сайт: «со стоимостью опции и условиями акции в вашем филиале можно ознакомиться на сайте www.megafon.ru».

Арбитражный суд согласился с выводом антимонопольного органа, что отсутствующая в тексте информация об обязательных условиях приобретения товара является для потребителей существенной, соблюдение этих условий необходимо для возможности воспользоваться рекламируемым товаром.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что информация рекламного характера не содержит существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, что приводит к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителей рекламы. Стоимость опции и условия проводимой акции имеют существенное значение для принятия потребителем рекламы решения о приобретении товара, поскольку стоимость товара без подключения опции отличается от его стоимости с подключением опции, однако потребители рекламы не имеют возможности ознакомиться с такой существенной информацией обычным способом без использования специальных средств и в течение времени, в которое возможно восприятие данное информации.

Доводы общества на то, что у потребителя рекламы имелась возможность получения дополнительной информации об условиях проведения рекламной акции посредством обращения на сайт в сети Интернет, а также об отсутствии жалоб со стороны потребителей рекламы исследовались судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Довод общества о том, что реклама является федеральной, стоимость тарификации опции «Интернет XS» зависит от региона, где эта опция будет подключена, в связи с чем в тексте рекламы указана ссылка на сайт ОАО Мегафон, также справедливо отклонена арбитражным судом, поскольку обязательность исполнения требований Закона о рекламе не может быть поставлена в зависимость от места распространения рекламы и общество, будучи рекламодателем рекламы, обязано обеспечить указание всех существенных условия о рекламируемом товаре и условиях его приобретения.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о том, что  реклама общества не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе и в силу положений статьи 3 Закона о рекламе является ненадлежащей, предписание антимонопольного органа от 18.03.2014 №2-Р-14 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе вынесено обществу правомерно, в пределах предоставленных ему полномочий, являются правильными, основанными на имеющихся в деле доказательствах.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, подтверждающим отсутствие в действиях общества состава вменяемого правонарушения, не принято во внимание, что реклама была демонтирована еще до получения от антимонопольного органа первого запроса от 03.12.2013 №04-0741/ЕХ, что подтверждается актом о демонтаже от 30.11.2013.

Однако данному доводу, являющемуся предметом исследования при рассмотрении дела в суде первой инстанции, дана надлежащая оценка.

В подтверждение демонтажа рекламной конструкции 30.11.2013 заявителем при рассмотрении спора в суде был представлен акт сдачи-приемки оказанных услуг №00151.

О данном факте заявитель сообщил антимонопольному органу в письме от 25.12.2013 №00227/13 и в дополнительных пояснениях, представленных в ходе рассмотрения дела о нарушении Закона о рекламе, что антимонопольным органом не оспаривается. Вместе с тем, общество в подтверждение данного довода не представило соответствующих доказательств, а более того, приложило к письму фотоматериалы спорной рекламной конструкции.

Во исполнение оспариваемого предписания общество представило в управление письмо агента от 17.04.2014 о демонтаже рекламной конструкции с приложением акта сдачи-приемки оказанных услуг №00151, из которых следует, что документы, подтверждающие факт демонтажа, были получены самим обществом после вынесения предписания, соответственно, на момент его вынесения антимонопольный орган такими документами не располагал.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления является законным и обоснованным; в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению или отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на общество.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 14.08.2014 №130288 государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от «17» июля 2014 года по делу    № А74-2555/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу «МегаФон Ритейл» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 14.08.2014 №130288.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

О.А. Иванцова

Н.А. Морозова