Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.09.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

адресации.

В пункте 43.2 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации N 5 и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Таким образом, основанием для взыскания с ответчика заявленной компенсации является установление факта нарушения им исключительных прав истца.

ООО «Назаровское молоко» является обладателем исключительного права на средство индивидуализации - товарный знак № 473280, что подтверждается свидетельством о регистрации товарного знака Федеральной службы по интеллектуальной собственности и товарным знакам.

 В подтверждение своих доводов о нарушении его исключительных прав на вышеуказанный товарный знак истец представил в материалы дела: кассовый чек от 04.02.2014 на сумму   39 рублей, диск с видеозаписью о покупке товара – банки сгущенного молока жирностью 5% Филимоновское и сам товар.

Истец полагает, что дизайн этикетки указанного товара является сходным до степени смешения с дизайном этикетки товарного знака № 473280, принадлежащего ООО «Назаровское молоко» и  изображение божьей коровки является одним из доминирующих элементов товарного знака истца и доминирующим элементом на этикетке спорного товара.

Повторно проанализировав представленные доказательства (в том числе социологический опрос населения г. Красноярска в отчете по данным количественного исследования, а также сравнительный анализ от 08.04.2014, проведенный патентным поверенным Богдановым А.В.), суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что истцом не доказан факт сходства зарегистрированного товарного знака ООО «Назаровское молоко» № 473280 с этикеткой ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», до степени смешения на основании следующего.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления).

Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При определении сходства словесных обозначений они сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

При визуальном осмотре товарного знака и этикетки видно, что элемент «божья коровка» расположен не в центральной части, а внизу, слева. Размер этого элемента также не позволяет рассматривать его в качестве доминирующего. Это один из самых маленьких элементов товарного знака и этикетки. Изображение божьей коровки является стилизованным и при первом взгляде на этикетку ассоциируется скорее как пятно, а не конкретное изображение. И только при детальном рассмотрении можно увидеть крылья божьей коровки и пятна на них.

  При таких обстоятельствах, довод истца о том, что изображение божьей коровки занимает доминирующее положение, как на товарном знаке, так и на спорной этикетке не подтвержден при сравнении этикетки и товарного знака.

 Доводы истца о том, что  изображение божьей коровки является изображением конкретного объекта и лучше всего запоминается потребителем, находится в цветовом контрасте с другими элементами и фокусирует на себе внимание потребителя  опровергнут представлением данных социологического опроса 400 потребителей (отчет по данным количественного исследования).

Согласно данному опросу подавляющее большинство (99,5% от общего числа опрошенных) утверждают, что товарный знак ООО «Назаровское молоко» и этикетка ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» отличаются друг от друга.  9,25% от общего числа опрошенных ответили, что не спутают этикетки вышеуказанных производителей.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о допустимости представленного доказательства, учитывая, что к восприятию населению предлагались образцы с изображением товарного знака истца (8,5% жирность молока) и изображения на этикетке третьего лица (8,5% жирность молока), идентичного по изобразительным элементам с этикеткой спорного товара (5% жирность молока).

При сравнении восприятие комбинированных обозначений судами также учтены   различные словесные элементы: «Сгущенное с сахаром молоко Филимоновское» и «Назаровское молоко», которые служат для распознавания потребителем продукции определенного производителя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что товарный знак № 473280, принадлежащий ООО «Назаровское молоко», не является сходным до степени смешения с дизайном упаковки ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», не нарушает исключительных прав истца, не вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

При таких обстоятельствах,  доводы  истца  о необоснованности вывода суда первой инстанции о недоказанности истцом  факта сходства до степени смешения зарегистрированного товарного знака с этикеткой спорного товара подлежат отклонению.

В рамках настоящего дела третьим лицом заявлено о злоупотреблении правом истцом согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о том, что со стороны истца имеет место злоупотребление правом по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в настоящее время ООО «Назаровское молоко» и ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» являются конкурентами на рынке производства молочной продукции.

Статья 4 Федерального закона  от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции)  определяет, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Указанные положения находятся во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающим действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах, в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Согласно пункту 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае несоблюдения указанных требований арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо устанавливать все перечисленные в Законе о защите конкуренции признаки, в частности: наличие конкурентных отношений между субъектами, что предполагает осуществление ими фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке; при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов каких-либо действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом, причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Из материалов дела и пояснений третьего лица следует, что в 2010 году                                ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» начало процедуру банкротства (дело            № А 33-2027/2010). В 2014 году ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» исключено из единого государственного реестра юридических лиц в связи с ликвидацией.

В ходе процедуры банкротства ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», ООО «Назаровское молоко» подало заявку на регистрацию товарного знака, комбинированное изображение которого идентично дизайну этикетки молока сгущенного, выпускаемого ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат».

В состав товарного знака ООО «Назаровское молоко» входит «двулистник», являвшийся товарным знаком ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» и «божья коровка», которая была разработана по заказу ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» для обозначения экологичности упаковки (банки металлической).

Материалами дела подтверждено, что ООО «Назаровское молоко» обладает правом на товарный знак № 473280 с датой подачи заявки 12.01.2011 года.

По данным третьего лица все имущество предприятия банкрота по производству молочной продукции ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» принадлежит ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», которое выпускает сгущенное молоко на территории с. Филимоново с использованием тех же технологий и оборудования, что и ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат».

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что сравнение двух дизайнов этикеток свидетельствует об использовании истцом общеизвестного обозначения ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», товар которого пользовался спросом на рынке и был узнаваем потребителями с 1998 года.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», не первый производитель, который поместил изображение «божьей коровки» на этикетку с молочной продукцией.

Представленные в материалы дела договор на рекламное обслуживание № 400 от 16.09.1997 между ООО «Медиафабрика» и ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», копии изображений на молочной продукции ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» подтверждают вышеизложенные обстоятельства.

Кроме того, значительное количество аналогичных исков в Арбитражном суде Красноярского края о взыскании компенсации предъявлены истцом к продавцам, к производителю товара иски не заявлены, третьим лицом ООО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» по инициативе истца не привлекается. Требования о прекращении использования спорной этикетки к производителю истцом не заявлены.

Таким образом, суд  апелляционной инстанции соглашается с тем, что цель приобретения исключительного права истца – это  получение возможности ограничить конкуренцию, получение преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, что является злоупотребляет правом со стороны истца.

В апелляционной жалобе ООО «Назаровское молоко» ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств того, что обозначение ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат»  является общеизвестным.

Указанный довод не имеет значение, поскольку в материалах дела имеется  достаточно доказательств, подтверждающих, что до даты подачи заявки на регистрацию товарного знака истца, спорное обозначение было специально разработано для известного производителя - ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат» и длительное время правомерно им использовалось, приобрело узнаваемость среди потребителей (копия договора на рекламное обслуживание № 400 от 16.09.1997 г. с ООО «Медиафабрика», копия свидетельства на товарный знак № 224474, (двулистник), принадлежащий ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», рекламные материалы ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», копия этикетки молока сгущенного ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», копии этикеток молочной продукции ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат», методические рекомендации – «фирменный стиль Филимоновского молочноконсервного комбината»).

ООО «Назаровское молоко» в апелляционной жалобе указывает, что дизайн принадлежащего ему товарного знака, включая все его отдельные элементы, был разработан осенью 2010 года специально для ООО «Назаровское молоко» по договору на разработку товарного знака/знака обслуживания. Элемент «божья коровка» разрабатывался для истца как обозначение натурального продукта (стр. 3-4 апелляционной жалобы).

Вместе с тем, данный факт не подтвержден какими-либо доказательствами. Из материалов дела следует, что, несмотря на то, что  суд первой инстанции  предлагал истцу пояснить, кто разрабатывал для него дизайн товарного знака, истец каких-либо пояснений  и соответствующих документов не представил.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что 05.12.2012 г. он обращался с уведомлением о необходимости прекращения использования сходных до степени смешения обозначений непосредственно к ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат». В подтверждение указанного факта истец представляет копию претензии от 05.12.2012, копию уведомления о вручении претензии от 12.12.2012, копию ответа ОАО «Филимоновский молочноконсервный комбинат»  на претензию.

Вместе с тем, указанные доводы не могут быть признаны судом апелляционной  инстанции к качестве состоятельных, поскольку указанные документы не были представлены при рассмотрении дела в суде первой