Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 по делу n А33-21903/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

к выводу о том, что указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, на основании следующего.

На основании определения о назначении экспертизы от 06.09.2013 № 5663 административным органом определено провести лабораторно-инструментальные испытания воды из тепловой камеры № ТК-111202 перед подачей в распределительную теплосеть                            ООО «КРАСТЭК» далее до жилого дома по адресу: ул. Чернышева, д. 2 в г. Красноярске по органолептическим (запах, привкус, цветность, мутность), химическим (сероводород, железо) показателям в соответствии с требованиями СанПиН 2.1.4.1074-01, СанПиН 2.1.4.2496-09; представить эксперту протоколы лабораторных испытаний проб горячей воды, отобранных перед подачей в распределительную сеть в жилой дом по ул. Чернышева, д. 2 в г. Красноярске.

Согласно протоколу о взятии проб (образцов) от 12.09.2013, протоколу лабораторных испытаний от 18.09.2013 № 104-2924 отбор проб произведен заместителем начальника отдела надзора по коммунальной гигиене Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю Черненко В.В. с участием специалиста ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае» - помощником врача по общей гигиене Волоковым В.В.

Согласно экспертному заключению от 24.09.2013 № 5735 на основании результатов проведенной экспертизы установлено, что результаты лабораторных исследований качества горячей воды перед подачей в распределительную теплосеть ООО «КрасТЭК», перед подачей в распределительную сеть жилого дома по ул. Чернышева, 2, в г. Красноярске не соответствует по органолептическому показателю: цветности.

Частью 1 статьи 26.5 КоАП предусмотрено, что должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. Частью 3 статьи 26.5 КоАП предусмотрено, что о взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что отбор проб воды, необходимых для проведения экспертизы, должно проводить то должностное лицо, которое осуществляет производство по делу об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела (в том числе протокола о взятии проб (образцов) от 12.09.2013, протокола лабораторных испытаний от 18.09.2013 № 104-2924, протокола об административном правонарушении от 10.10.2011 № 3507), производство по делу об административном правонарушении осуществлял заместитель начальника отдела надзора по коммунальной гигиене Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю Черненко В.В.

Следовательно, указанное должностное лицо должно отбирать пробы воды, необходимые для проведения экспертизы.

Согласно протоколу о взятии проб (образцов) от 12.09.2013, протоколу лабораторных испытаний от 18.09.2013 № 104-2924 отбор проб произведен заместителем начальника отдела надзора по коммунальной гигиене Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю Черненко В.В. с участием специалиста ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Красноярском крае» - помощником врача по общей гигиене Волоковым В.В., при участии двух понятых.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представлены два оригинала протокола о взятии проб (образцов) (заявителем и ответчиком), оба экземпляра подписаны Черненко В.В.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, сам по себе это обстоятельство не подтверждает отбор проб Черненко В.В., поскольку опровергается иными доказательствами - из письменных пояснений заявителя, пояснений заявителя, данных в судебном заседании, показаний свидетелей Кочнова И.Л., Долгой А.Р. и Черненко В.В., допрошенных судом первой инстанции в судебном заседании 30.04.2014 в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, следует, что отбор проб горячей воды для органолептических показателей Черненко В.В. не осуществлялся, а производился мастером района тепловых сетей №2 структурного подразделения                                 ОАО «Красноярская теплотранспортная компания» Кочновым И.Л.

Учитывая, что свидетели допрошены судом первой инстанции в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания, за отказ или уклонение от дачи показаний по статьям 307,308 Уголовного кодекса Российской Федерации, доказательств, опровергающих сообщенные и сведения, в материалы дела не представлены, то суд апелляционной инстанции оценивает показания свидетелей как допустимые и достоверные.

Из материалов дела также следует, что отбор проб горячей питьевой воды произведен административным органом 12.09.2013 в тепловой камере ТК-111202, принадлежащей                      ОАО «Красноярская теплотранспортная компания», расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Гусарова, 54, то есть в месте, доступ в которое иных лиц (понятых, представителей административного органа) помимо обслуживающих указанную тепловую камеру работников заявителя, невозможен. Данные обстоятельства административным органом не опровергнуты.

При таких обстоятельствах отклоняются как несостоятельные доводы заявителя о том, что показания свидетелей Кочнова И.Л. и Долгой А.Р. не могут ставить под сомнение достоверность данных, изложенных в протоколе о взятии проб (образцов) от 12.09.2013, поскольку каких-либо сведений об их фактическом участии в отборе проб материалы дела не содержат; свидетели затруднились назвать время и место отбора проб. Показания указанных свидетелей подтверждают факт отсутствия Черненко В.В. при отборе проб горячей воды 12.09.2013.

С учетом совокупности установленных по делу обстоятельств, не опровергнутых административным органом соответствующими доказательствами, сам по себе факт подписания протокола о взятии проб (образцов) от 12.09.2013 Черненко В.В. не подтверждается фактическое взятие им проб (образцов).

Согласно статье 25.7 КоАП РФ, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол.

Из указанных норм следует, что закон прямо содержит механизм подтверждения факта и правильности совершения процессуальных действий – путем привлечения к участию в совершении процессуального действия понятых.

Часть 3 данной статьи указывает, что об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе.

В протоколе отбора проб (образцов) имеется указание об участии двух понятых, проставлены их подписи.

Согласно части 5 данной статьи, в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

Соответственно, орган,  привлекший понятых при совершении процессуальных действий при возникновении спорной ситуации вправе заявить ходатайство о вызове понятых в качестве свидетелей в целях подтверждения факта и правильности совершения действий.

Часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, из части 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Административный орган в целях опровержения указанных сведений не воспользовался правом заявить ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей понятых, указанных в протоколе о взятии проб (образцов) от 12.09.2013.

Исходя из вышеуказанных норм права, апелляционный суд считает что орган не использовал возможность, предоставленную ему законом для подтверждения факта и правильности совершения процессуальных действий.

В силу этого, исходя из положений статьи 1.5 КоАП РФ, апелляционный суд толкует сомнения в пользу лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и считает подтвержденными те обстоятельства, на которые ссылается общество – что взятие проб (образцов) произведено с процессуальными нарушениями, влекущими недействительность как доказательства этого акта и основанных на нем документов.

Оценив представленные заявителем в суд апелляционной инстанции и приобщенные к материалам дела копии должностной инструкции инженера 1 категории, должностной инструкции мастера по обслуживанию подземных и надземных теплопроводов, копии электронного письма от 09.09.2013, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они непосредственно не подтверждают участие конкретных должностных лиц при отборе проб 12.09.2013.

Таким образом, отбор проб горячей воды произведен ответчиком с нарушением установленного КоАП порядка получения доказательств, что является основанием для признания протокола о взятии проб (образцов) от 12.09.2013, протокола лабораторных испытаний от 18.09.2013 № 104-2924; экспертного заключения от 24.09.2013 № 5735 составленными с нарушением законодательно установленных требований, которые не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 10.10.2011 № 3507; указанные документы, как полученные с нарушением требования закона, не могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении.

Протокол осмотра от 28.08.2013 при отсутствии иных доказательств не свидетельствует о наличии события вменяемого обществу правонарушения.

Протокол об административном правонарушении от 10.10.2011 № 3507, как основанный на недопустимых доказательствах, также не является надлежащим доказательством факта совершения обществом административного правонарушения.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 6.5 КоАП, а именно нарушение санитарно-эпидемиологических требований к горячей воде.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление по делу об административном правонарушении от 22.11.2013 № 3657.

Основанием для признания незаконным и отмены указанного постановления послужил также вывод суда первой инстанции о том, что административным органом в нарушение пунктов 4.1 и 4.2 ГОСТ Р 51232-98. Вода питьевая. Общие требования к организации и методам контроля качества, принятого и введенного в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 17.12.1998 № 449 (далее – ГОСТ Р 51232-98), определено место отбора проб в               ТК-111202 вблизи жилого дома № 54, ул. Гусарова, в г. Красноярске, тогда как отбор проб для исследования качества горячей воды в распределительной сети должен был быть произведен ответчиком в кране внутренней водоразборной системы по адресу: г. Красноярск, ул. Вильского, 7а, что установлено  программой производственного контроля качества воды общества.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции необоснованным в силу следующего.

Пунктами 4.1 и 4.2 ГОСТ Р 51232-98 предусмотрено, что производственный контроль качества воды проводят в местах водозабора из источника водоснабжения, перед поступлением ее в распределительную водопроводную сеть, а также в точках распределительной сети. Контроль качества воды на различных стадиях процесса водоподготовки проводят в соответствии с технологическим регламентом (пункт 4.1). Количество точек для отбора проб воды и места их расположения на водозаборе, в резервуарах чистой воды и в напорных водоводах, перед поступлением в распределительную сеть устанавливают собственники водопроводных систем (наружных и внутренних) по согласованию с органами Госсанэпиднадзора России и (или) ведомственного санитарно-эпидемиологического надзора. Отбор проб воды из распределительной сети проводят из уличных водоразборных устройств на основных магистральных линиях, на наиболее возвышенных и тупиковых ее участках, а также из кранов внутренних водопроводных сетей домов. Допускается отбор проб из кранов трубопроводов, введенных в производственную лабораторию от основных контрольных точек водоотбора, если при этом обеспечивается стабильность состава воды на этапе ее транспортирования по трубопроводу в лабораторию (пункт 4.2).

Вместе с тем, указанный стандарт распространяется на питьевую воду, производимую и подаваемую централизованными системами питьевого водоснабжения, и устанавливает общие требования к организации и методам контроля качества питьевой воды; применяется при организации производственного контроля и выборе методов определения показателей качества питьевой воды и воды источника водоснабжения, при оценке состояния измерений в лабораториях, при их аттестации и аккредитации, а также при осуществлении метрологического контроля и надзора за деятельностью лабораторий, осуществляющих контроль качества (определение состава и свойств) питьевой воды и воды водоисточника (пункт 3.1). При этом,  производственный контроль качества питьевой воды организуют и (или) осуществляют организации, эксплуатирующие системы водоснабжения и отвечающие за качество подаваемой потребителю питьевой воды  (пункт 3.3).

Требования к отбору проб питьевой воды, производимой и подаваемой централизованными системами питьевого водоснабжения и предназначенной для потребления в питьевых и бытовых целях, в том числе используемой для производства пищевых продуктов и напитков (далее - вода), которыми следует руководствоваться при разработке программ и методов отбора проб, подготовке проб к определению состава и свойств и при транспортировании и хранении, установлены ГОСТ Р 51593-2000. Государственный стандарт