Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и несоответствующими действительности.

14 февраля 2013 года МКУ «ОКС» направило (исх. № 60) в адрес ООО ПСК «ЕДИНСТВО» соглашение о расторжении муниципального контракта, которое получено последним 28.02.2013, что подтверждается распечаткой с сайта Почты России, однако какого-либо ответа на указанное письмо не получено, соглашение о расторжении муниципального контракта ООО ПСК «ЕДИНСТВО» не подписано.

Статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных кодексом, другими законами или договором.

Согласно части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Частью 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Следовательно, законом (ч. 3 ст. 715, ч. 3 ст. 723 ГК РФ) предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке требовать расторжения договора при выполнении принятых на себя обязательств по выполнению работ ненадлежащим образом, а также в случае выполнения работ с существенными недостатками.

Пунктами 13.2.1, 13.2.3 муниципального контракта установлено, что заказчик имеет право расторгнуть контракт по своей инициативе в случаях:

при нарушении подрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ более чем на 10 календарных дней;

при не обеспечении требуемого качества работ.

Согласно техническому отчету (л.д. 87 т.1) на проведение экспертизы (строительного контроля) выполненных строительно-монтажных работ по объекту «Строительство крытой ледовой арены», выполненному обществом с ограниченной ответственностью «Центр Строительного Контроля» отклонения срубленных свай от разбивочных осей (превышающие допустимые) не соответствуют требованиям проекта и СНиП 3.02.01-87 п. 11.6. Отклонения срубленных голов свай от разбивочных осей выявлены в осях А-Ж ряд 16 у 18 свай из 25 забитых, в осях И-Л ряды 10-16 у 48 свай из 106 забитых, что составляет 50,4 % от общего числа забитых свай.

На основании полученной информации заказчик потребовал в предписании от 04.03.2013 устранить допущенные нарушения, в предписании от 14.03.2013 приостановить работы и согласовать допущенные изменения проекта с автором проекта, а в предписании от 16.03.2013 в срок до 26.03.2013 устранить допущенные нарушения и представить необходимую документацию об их устранении (т. 2 л.д. 37-39).

Так как недостатки не были устранены, МКУ «ОКС» потребовал расторжения контракта.

В целях проверки качества выполненных работ по муниципальному контракту арбитражным судом назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Абаканкоммунпроект». Согласно заключению № 60-13 ТЗ:

-    отклонения от проекта на объекте «Крытая ледовая арена в г. Черногорске», которые являются недопустимыми, имеют 542 сваи из них: 76 свай не забитые (отсутствуют); 466 сваи, которые забиты с недопустимыми отклонениями в плане, вертикали и заменой свай

марки С70.30-6у на сваи С70.30-6, С50-30-6, С80.30.-6, С70.30-8у, С70.30-нсв2 без согласования и внесения изменений в проектную документацию;

замена свай С70.30-6У (семиметровых) на сваи С50.30-6У (пятиметровые) может повлиять на прочностные характеристики объекта,

забитые сваи не могут быть использованы для продолжения строительства объекта «Крытая ледовая арена в г. Черногорске».

Опрошенная в судебном заседании 30.01.2014 эксперт Чистанова М.П. пояснила, что все сваи забиты с нарушением строительных норм, а именно: глубина забивки свай не соответствует нормам. По сейсмике все сваи должны быть забиты на одном уровне; вследствие ненадлежащего заглубления ослаблена несущая способность свай. По отчету было забито 547 свай, из них фактически 471 сваи забиты (5 свай качественно, 466 с нарушением), 76 свай не забиты вообще.

Довод о том, что в заключении экспертов отсутствуют заверенные копии документов о поверке и калибровке средств контроля, использованных при проведении обследования, и сведения о лице, проводившем поверку приборов, подлежит отклонению.

В материалы дела экспертами представлена копия свидетельства о поверке дальномера Hilti PD 42 (л. д. 142 т. 5). Кроме того, позиция общества сводится к тому, что допущенные отклонения не влияют на прочностные характеристики объекта, что является косвенным подтверждением достоверности результатов измерений, проведенных экспертом.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о том, что эксперт не исполнил обязанность по извещению общества о времени проведения осмотра. Эксперт сообщил, что связь с обществом по телефону отсутствует, поскольку абонентские номера, указанные в определении суда первой инстанции о назначении экспертизы, принадлежат иному лицу. Таким образом, отсутствие у общества сведений о времени осмотра, не является следствием недобросовестного поведения эксперта. Общество не сообщило, какие меры им были приняты для получения информации о времени осмотра, таким образом, апелляционный суд не может сделать вывод об уклонении эксперта от совместного проведения обследования.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в заключении не дано обоснование вывода об аварийном состоянии свайного поля.

Оценка технического состояния свайного поля принята на основании анализа причин дефектов и повреждений конструкций свай, выявленных в результате обследо­вания, который показал, что свайные фун­даменты не отвечают требованиям дей­ствующих норм и не могут использоваться для дальнейшего строительства здания «Крытая ледовая арена» (см. стр. 7 - 10 за­ключения).

Апелляционный суд отклоняет ссылку общества на  заключение о несущей способности свай на объекте (л.д. 34 т. 3). В заключении указано, что расчетная вдавливающая нагрузка, передаваемая на забивные железобетнные сваи марок С50.30-6.У, С70.30-6У, С80.30-6У глубиной погружения свай в грунт 2,8-3,8 м, по данным статических испытаний составляет 70,8 т, что удовлетворяет требованиям проекта (28 т).

Вместе с тем,   данный вывод не опровергает вывод эксперта о несоответствии заглубления требованиям пункта 11.11 СНиП 2.02.03-85 «Свайные фундаменты для сейсмических районов».

Довод о том, что экспертами не указаны геодезические отметки дна котлована, что не позволяет проверить достоверность выводов о фактической глубине котлована, подлежит отклонению.

Определение глубины котлована произво­дилась при помощи нивелира CONTROL XLliner COMBO и металлической линейкой. Методика приведена в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в заключении экспертами приводятся нечеткие и неоднозначные выводы о количестве забитых свай.

При изучении документации, передан­ной ООО ПСК «Единство» на объект «Крытая ледовая арена» в г. Черногор­ске (Республика Хакасия) исх. 01-13-461 от 22.11.13 и результатам обследова­ния выявлено, что количество свай за­битых с отклонением (в плане и вертика­ли) составляет 466 шт., забитых без откло­нения (в плане и вертикали) 5 шт.; не заби­тых 76 шт.

Апелляционный суд отклоняет довод общества о том, что экспертами не применен СП 13-102-2003. «Свод правил по проектированию и строительству. Правила обследования несущих конструкций зданий и сооружений», согласно которому процедура обследования включает в себя выборочное вскрытие узлов конструкций для определения их состава и качества. На момент обследова­ния траншеи для теплосети в местах уста­новки неподвижной опоры Н1 и примыка­ния к зданию ледовой арены но проекту были не засыпаны в радиусе 4 м что поз­волило произвести обмерные работы и от­рывка шурфов не потребовалась.

Довод об отсутствии даты проведения экспертизы отклоняется, как следует из представленного заключения оно выполнено в 2013 году на основании определения Арбитражного суда Республики Хакасия от 01.10.2013. На л.д. 69 т.5, стр. 2 экспертного заключения  указано время начала (10.10.2013) и окончания экспертизы (23.12.2013).

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При указанных обстоятельствах,   выполнение подрядчиком работ с существенными недостатками (замена свай и установка их не по проекту) дает истцу право требовать расторжения муниципального контракта, в связи с чем   требование муниципального казенного учреждения «Отел капитального строительства» удовлетворено правомерно.

Требуя оплаты работ, ООО «ПСК «Единство» ссылается на подписанные акты о приемке выполненных работ № 1, 2, 3, 4, 5 от 19.12.2012, № 6, 7, 8 от 25.12.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.12.2012, № 2 от 25.12.2012 на общую сумму 8 034 671 рублей 81 копейку.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как разъяснено в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Из положений пунктов 3.3, 3.4, 7.1 муниципального контракта следует, что акты по форме КС-2 составляются для предусмотренного договором ежемесячного перечисления подрядчику части договорной цены, соответствующей объему произведенных работ.

По факту подписания актов приемки работ опрошенный 26.08.2013 в качестве свидетеля Виноградов А.А. Пояснил, что контракт на строительный контроль строительства крытой ледовой арены был заключен только в 2013 году. На момент подписания документов невозможно было проверить качество работ. Специалисты, назначенные приказом для контроля качества, выезжали на объект строительства для проверки работ. Возможно, что сваи забили в отсутствие специалистов МКУ «ОКС», поэтому они не могли видеть: семиметровые или пятиметровые сваи были забиты. Впоследствии выяснилось, что сваи использованы другие С5, хотя по проекту С7. Замена свай подрядчиком не согласовывалась. Кроме того, сваи забиты с отклонением от мест, указанных в проекте. Свидетель Виноградов А.А. пояснил, что документы были подписаны им по ошибке вследствие того, что в конце года на подпись было передано очень большое количество документов.

Таким образом, подписанные сторонами акты по форме КС-2 не свидетельствуют о приемке заказчиком  результата работ по качеству.

С целью проверки качества выполненных работ арбитражный суд первой инстанции назначил экспертизу, согласно заключению которой, качественно выполненных работ на объекте «Крытая ледовая аренда в г. Черногорске» нет. Следовательно, некачественно выполненные работы не могут учитываться в качестве основания для оплаты выполненных работ.

Кроме того, ООО ПСК «Единство» в материалы дела акты о приемке выполненных работ № 9, 10, 11 от 15.07.2013 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 15.07.2013 на общую сумму 5 317 251 руб. 10 коп. Указанные акты и справка со стороны МКУ «ОКС» не подписаны.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что 19.07.2013 письмом исх. № 55 ООО ПСК «ЕДИНСТВО» направило в адрес МКУ «ОКС» указанные акты о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ для их подписания. 30.07.2013 МКУ «ОКС» направило в адрес ООО ПСК «Единство» мотивированный отказ в подписании актов приемки выполненных работ, который с учетом исследования всех обстоятельств дела в ходе его рассмотрения является обоснованным.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд пришел к выводу о том, что факт ненадлежащего выполнения с отступлениями от проекта спорных работ обществом ПСК «ЕДИНСТВО» доказан, в связи у МКУ «ОКС» не возникла обязанность по их оплате.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Хакасия  от 21 февраля 2014 года по делу № А74-3740/2013 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской