Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.06.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

27 июня 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А74-3740/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2014  года.

Полный текст постановления изготовлен          27 июня 2014  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «Единство»: Несмеяновой Н.В., представителя по доверенности № 11/2013 от 25.11.2013,

от муниципального казенного учреждения «Отдел капитального строительства»: Мардаева А.А., руководителя на основании Постановления № 818-П от 01.04.2013; Лыткина О.П., представителя по доверенности от 19.04.2014,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «Единство»

на решение  Арбитражного суда Республики Хакасия

от  21 февраля 2014 года по делу №  А74-3740/2013, принятое судьей Федулкиной А.А.,

установил:

В  рамках  дела №  А74-3740/2013   общество  с  ограниченной  ответственностью Производственно-строительная компания «ЕДИНСТВО» обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к Муниципальному казенному учреждению «Отдел капитального строительства» о взыскании (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ), 13 351 922 рубля 91 копейку по муниципальному контракту от 08.10.2012 № 0380300008312000062-0070024-01/63МК/12.

В рамках дела № А74-3123/2013 муниципальное казенное учреждение «Отдел капитального строительства», обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ПСК «Единство» о расторжении муниципального контракта от 08.10.2012 № 0380300008312000062-0070024-01/63МК/12.

Определением суда Республики Хакасия  от 23.08.2013 названные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А74-3740/2013.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 21 февраля 2014 года в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «ЕДИНСТВО» отказано, иск муниципального казенного учреждения «Отдел капитального строительства» удовлетворен - муниципальный контракт № 0380300008312000062-0070024-01/63МК/12 от 08.10.2012 расторгнут.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество  с  ограниченной  ответственностью Производственно-строительная компания «ЕДИНСТВО» обратилось  в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие обстоятельства.

В заключении экспертов отсутствуют заверенные копии документов о поверке и калибровке средств контроля, использованных при проведении обследования, и сведения о лице, проводившем поверку приборов.

Экспертами не предоставлены сведения о надлежащем извещении представителя ООО «ПСК «Единство» о проведении обследования объекта 18 ноября и 28 ноября 2013 года Экспертами получены документы для проведения экспертизы непосредственно от представителей МКУ «Отдел капитального строительства» - экспертами нарушены положения статьи 16 Обязанности эксперта, Федерального закона о государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ.

В заключении экспертами приводятся нечеткие и неоднозначные выводы о количестве забитых свай «не выполнена забивка примерно 59 свай», «во время производства работ примерно 50% забитых свай приняты марки С50.30-6» в заключении не дано обоснование признания объекта аварийным – экспертами дана оценка результатов исследований, без надлежащего обоснования Экспертами не приводится методика определения глубины котлована. В экспертном заключении отсутствуют сведения о контрольно-измерительных приборах и аппаратуре, при помощи которой определялась глубина котлована. Экспертами не указаны геодезические отметки дна котлована, что не позволяет проверить достоверность выводов о фактической глубине котлована.

При исследовании сетей тепло- и водоснабжения экспертами не приведены результаты замеров возведенных строительных конструкций, расчеты объемов строительно-монтажных работ, не дано полное описание использованных при строительстве сетей материалов, не указано количество материалов. Нет конкретного описания несоответствия выполненных работ, работам, указанным в актах о приемке выполненных работ и в актах освидетельствования скрытых работ - исследование теплотрассы и водопровода проведено не в полном объеме, и не всесторонне.

В экспертном заключении содержатся противоречивые данные: в ответе на вопрос № 1 экспертами указано количество свай с недопустимыми отклонениями в плане, вертикали - 466 свай. А в заключении по обследованию технического состояния свайного поля эксперты говорят о том, что: «В связи с тем, что большая часть свай на момент проведения обследования была срублена, измерение величины отклонения свай от вертикальной оси производилось на оставшихся не срубленных сваях (12 шт.) -экспертное заключение содержит противоречивые данные Экспертами не проведены мероприятия по откопке шурфов для установления факта выполнения скрытых работ, установления фактически выполненных объемов работ и определению их качества, Тогда, как существует метод обследования, изложенный в СП 13-102-2003. «Свод правил по проектированию и строительству. Правила обследования несущих конструкций зданий и сооружений»: «процедура обследования включает в себя выборочное вскрытие узлов конструкций для определения их состава и качества» Подрядчиком предоставлены сертификаты и паспорта на материалы и изделия, подтверждающие их качество требованиям действующих технических регламентов. Данные документы экспертами не рассмотрены и не учтены при оценке качества выполненных работ - отсутствует объективность выводов экспертов по вопросу определения качества работ.

При проведении экспертизы экспертами использовалась проектная документация в стадии «П», что означает проектную стадию, в то время как необходимо было использовать проектную документацию в стадии «Р» - рабочая стадия.

Также эксперты не дали пояснений, относительно каких высот проводились замеры глубины котлована, что также является грубейшим нарушением.

До начала исследования доказательств представителем общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «Единство» заявлено ходатайство  о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование возражений на выводы эксперта в рамках проведенной судебной экспертизы, а именно: заключения № 11-05/2014 от 16.05.2014, договора № 8-05/14 от 08.05.2014, акта от 16.05.2014, договора № 02(1)-02/14 от 02.02.2014, акта от 13.02.2014, рецензии, копии свидетельства, копии диплома, копии удостоверения № 066729, копии фотографий (2 штуки).

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд  полагает, что непредоставление оригинала рецензии в  судебное заседание 14.02.2014 является следствием упущений общества, которые можно было избежать при надлежащей организации сбора и представления доказательств с учетом достаточного для этого срока с  момента поступления заключения, 26.12.2013, до 14.02.2014 - момента проведения заседания, отложенного с 24.01.2014 для подготовки письменных возражений.

Кроме того, в представленной рецензии отсутствует дата его составления, в связи с чем существование данного документа 14.02.2014 не подтверждено заявителем.

Таким образом, основания для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

Представителем общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания «Единство» заявлено ходатайство  о проведении повторной судебной экспертизы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В судебном заседании 30.01.2014 общество получило устные  пояснения экспертов Чистановой М.П., Сидеева Д.Ю., с учетом данных пояснений общество могло подготовить ходатайство о проведении повторной экспертизы, вместе с тем, такого ходатайства суду первой инстанции не поступало, в связи с чем основания для его удовлетворения в суде апелляционной инстанции отсутствуют.

Ходатайство о вызове и допросе эксперта Чачакову Е.К., проводившего исследование объекта после рассмотрения дела в суде первой инстанции, подлежит отклонению, поскольку пояснения данного лица, как лица, не привлеченного к участию в деле, не будут иметь доказательственного значения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между муниципальным казенным учреждением «Отдел капитального строительства» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью ПСК «ЕДИНСТВО» (подрядчик) 08 октября 2012 года в соответствии с протоколом открытого аукциона в электронной форме от 18.09.2012 № 2/1 заключен муниципальный контракт № 0380300008312000062-0070024-01/63МК/12, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить комплекс подрядных работ по строительству «Крытой ледовой арены» по ул. Калинина, 27 в г. Черногорске, в соответствии с локальным-сметным расчетом, составленным подрядчиком и согласованным заказчиком (Приложение № 1), техническим заданием (Приложение № 2), календарным графиком выполнения работ (Приложение № 3), являющийся неотъемлемой частью контракта.

В пункте 4.2 контракта установлены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - с момента заключения муниципального контракта, окончание работ - 31.12.2015.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 224 320 979 руб. 29 коп.

Пунктами 3.3 - 3.5 контракта установлено, что оплата осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы не позднее, чем через 10 банковских дней со дня поступления средств на счет заказчика из бюджета города Черногорска и субсидий из бюджета Республики Хакасия и подписания сторонами следующих документов: акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма № КС-3).

Оплата выполненных работ будет производиться поэтапно в соответствии с календарным графиком работ, являющимся неотъемлемой частью муниципального контракта. Окончательный расчет с подрядчиком за оконченный строительством объект производится заказчиком после полного его завершения, устранения выявленных дефектов (в случае наличия таковых) на основании акта приемки объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке, в течение 10 банковских дней со дня поступления средств на счет заказчика из бюджета города Черногорска и субсидий из бюджета Республики Хакасия.

В соответствии с утвержденным графиком производства работ на 2012 год до 31.12.2012 подлежали выполнению земляные работы, устройство оснований, гидроизоляция, фундаментные плиты, забивка свай; наружные тепловые сети; водовод В1.

Акты о приемке выполненных работ № 1, 2, 3, 4, 5 от 19.12.2012, № 6, 7, 8 от 25.12.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 19.12.2012, № 2 от 25.12.2012 на общую сумму 8 034 671 рублей  81 копейку  от имени МКУ «ОКС» подписаны бывшим руководителем Виноградовым А.А.

Ссылаясь на нарушение заказчиком своих обязательств ООО «ПСК «Единство» обратилось в суд за взысканием задолженности по выполненным работам.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отношения сторон основаны на муниципальном контракте от 08.10.2012, которые регулируются действующими на момент его заключения положениями статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

По своей правовой природе муниципальный контракт является договором строительного подряда, предусмотренным статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. В силу части 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование о расторжении договора может быть заявлено в суд только после отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучении ответа в срок, указанный в предложении, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Из материалов дела следует, что 14.12.2012 МКУ «ОКС» в адрес ООО ПСК «ЕДИНСТВО» направлена претензия исх. № 578 о нарушении сроков выполнения работ по муниципальному контракту, в ответе на которую (исх. № 28/12-3 от 28.12.2012) ООО ПСК «ЕДИНСТВО» обосновало причины нарушения сроков выполнения работ, указав на необоснованность направленной претензии.

Письмом исх. № 61 от 14.02.2013 МКУ «ОКС» признало обстоятельства, по которым ООО ПСК «ЕДИНСТВО» не имело возможности выполнить работ в установленный муниципальным контрактом срок, несостоятельными