Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.06.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 июня 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-21648/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10» июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «16» июня 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Водный Мир»: Фоминых Д.В., представителя по доверенности от 17.02.2014 № 11,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Плавучий строительно-монтажный отряд № 36» (ИНН 8401000605, ОГРН 1028400001178), г. Дудинка

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  «24»  марта 2014 года по делу № А33-21648/2013, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Водный Мир» (ИНН 5410136131, ОГРН 1025400528559) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Плавучий строительно-монтажный отряд № 36» (ИНН 8401000605, ОГРН 1028400001178) (далее - ответчик) о взыскании 2 549 531 рубля 13 копеек неустойки по договору № 28/07 от 05.08.2011 (уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 марта 2014 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что:

- судом не применена статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- судом не применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- судом использован период для начисления неустойки с 01.03.2012 по 20.08.2012, в то время как просрочка возникла только с 01.07.2012.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 мая 2014 года апелляционная жалоба принята к  производству, рассмотрение жалобы назначено на 10 июня 2014 года.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом установлено, что в канцелярию Третьего арбитражного апелляционного суда 19 мая 2014 года поступило ходатайство от ответчика об отложении судебного заседания.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Водный Мир» возразил против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы отклонено, поскольку заявленное ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие ответчика, судом не установлено наличие уважительных причин неявки представителя ответчика в данное судебное заседание. Кроме этого, отложение судебного разбирательства не обосновано необходимостью совершения каких-либо процессуальных действий, имеющих значения для рассмотрения настоящего спора.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения   публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителя ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Плавучий строительно-монтажный отряд № 36» (субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Водный Мир» (генподрядчик) заключен договор подряда от 05.08.2011 №28/07-11, согласно пунктам 1.1 и 1.2 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению на объекте: «Крытый каток с искусственным льдом на 250 мест в г. Дудинка» работ по устройству свайного основания в том числе: бурение скважин в объеме 12560 м.п. и установка ж/б свай в количестве 628 штук в рамках проекта, субподрядчик обязуется сдать результат выполненных работ генподрядчику, а генподрядчик, в свою очередь, обязуется его принять и оплатить.

Место выполнения работ: Красноярский край, г. Дудинка, ул. Всесвятского (пункт 1.4 договора).

Дополнительным соглашением №1 от 05.08.2011 к договору от 05.08.2011 №28/07-11 стороны согласовали выполнение дополнительных работ по разработке котлована под свайное поле на том же объекте, сроки выполнения работ с 10.08.2011 по 02.09.2011, общая стоимость выполняемых в соответствии с настоящим соглашением работ определяется локальным сметным расчетом (Приложение № 1). Стоимость работ по настоящему соглашению составляет 1283939,12 рублей, в том числе НДС – 195855,12 рублей. Общая стоимость работ по договору с учетом настоящего дополнительного соглашения № 1 составляет 37 334 219 рублей 42 копейки.

Дополнительным соглашением №2 от 29.02.2012 к договору от 05.08.2011 №28/07-11 в связи с изменением проекта (103-11/11-КЖ1 от 18.02.2012) истец и ответчик согласовали срок окончания работ соответственного Графику выполнения работ 30.06.2012 (Приложение № 2-1) (п. 1.2 дополнительного соглашения № 2); общую стоимость работ в сумме 39334219,42 рублей (пункт 2.2 дополнительного соглашения № 2).

Согласно пункту 2.1 дополнительного соглашения №2 от 29.02.2012 к договору от 05.08.2011 №28/07-11 непредвиденные расходы составляют 3026065,42 рублей. Под непредвиденными расходами стороны понимают любые неучтенные проектом (103-11\11-КЖ1 от 18.02.2012) затраты субподрядчика по бурению и установке свай в объемах согласованных настоящим соглашением.

Согласно пункту 4.1 договора стоимость договора равна 36 050 280 рублей 30 копеек, в том числе НДС 18% - 5499 195 рублей 30 копеек и определяется локальным сметным расчетом (Приложение №1).

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что местом исполнения денежного обязательства является банк субподрядчика. Моментом исполнения денежного обязательства является поступление денег на расчетный счет субподрядчика.

Согласно пункту 4.3. договора генеральный подрядчик обязуется перечислить аванс в размере 20% от общей стоимости работ с последующим ежемесячным вычетом суммы аванса пропорционально выполненным работам.

Платежи за выполненные работы производятся генподрядчиком ежемесячно в течение 20 банковских дней после предоставления счета-фактуры, акта о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подписанных сторонами (пункт 4.4. договора).

Расчет по договору в соответствии с пунктом 4.6 договора осуществляется в следующем порядке: формы КС-2 и КС-3 в каждом отчетном периоде оплачиваются в полном объеме от стоимости предъявляемых к приемке работ; погашение аванса производится ежемесячно, пропорционально объемам выполненных работ.

В соответствии с п. 3.1 дополнительного соглашения № 2 от 29.02.2012, пункт 5.2 договора стороны согласовали в следующей редакции: ежемесячно акт о приемки выполненных работ (КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) предоставляются субподрядчиком не позднее 20 числа текущего месяца. Генподрядчик проверяет и подписывает акты (КС-2) и справки КС-3 в срок до 01 числа, следующего за отчетным месяцем.

В соответствии с п. 3.2 дополнительного соглашения № 2 от 29.02.2012 окончательный расчет по договору будет произведен генподрядчиком в соответствии с трехсторонним дополнительным соглашением, подписанным заказчиком, генподрядчиком и субподрядчиком и гарантирующим оплату субподрядчику 100% выполненных работ.

В силу п. 4.2 дополнительного соглашения № 2 от 29.02.2012 при окончании работ до 30.06.2012 генподрядчик не предъявляет штрафные санкции субподрядчику в соответствии с условиями ранее подписанного договора за просрочку сроков работ в месяцах: март, апрель, май, июнь.

Стороны обязуются не выдвигать взаимных претензий по исполнению данного договора при условии соблюдения субподрядчиком п. 1.2 соглашения № 2 от 29.02.2012, а генподрядчиком – обязательств по оплате выполненных субподрядчиком работ.

В соответствии с п. 8.2 договора за просрочку выполнения работ субподрядчик выплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Общество с ограниченной ответственностью «Водный Мир» во исполнение договорных обязательств платежными поручениями от 10.08.2011, 18.08.2011, 06.09.2011 перечислило субподрядчику аванс в общей сумме 7 200 000 рублей. Кроме того, генподрядчик перечислил на расчетный счет субподрядчика денежную сумму в размере 22 509 285 рублей 25 копеек.

Во исполнение обязательств по договору ответчик выполнил и передал истцу работы, что подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ №15/08-11 от 30.08.2011, №22/10-11 от 25.10.2011, №24/11-11 от 20.11.2011, №29/12-11 от 20.12.2011, №01/01-12 от 20.01.2012, №07/02-12 от 20.02.2012, №15/03-12, 16/03-12, 17/03-12, 18/03-12 от 30.03.2012, №19/04-12 от 20.04.2012, №24/05-12 от 20.05.2012, №29/06-12 от 20.06.2012, №34/07-12 от 20.07.2012, №40/08-12 от 20.08.2012, на сумму 39 222 810,60 рублей, которые были подписаны обеими сторонами без замечаний и возражений.

Таким образом, работы на объекте закончены ответчиком 20.08.2012, что подтверждает подписанный между сторонами акт выполненных работ по форме КС-2 № 40 от 20.08.2012.

Поскольку ответчиком нарушен срок выполнения обязательств по договору подряда от 05.08.2011 №28/07-11, истец в соответствии с п. 8.2 договора, п. 4.2 дополнительного соглашения № 2 от 29.02.2012, начислил ответчику неустойку в сумме 2 549 531 рубль 13 копеек за период 01.03.2012 по 20.08.2012, исходя из следующего расчета:

- 26318854,34 рубля * 0,1% * 30 дней просрочки (с 01.03.2012 по 30.03.2012) = 789 565,60 рублей;

- 20522752,34 рубля * 0,1% * 50 дней просрочки (с 01.04.2012 по 20.05.2012) = 1026 137,62 руб.;

- 13188108,34 рублей * 0,1% * 30 дней просрочки (с 21.05.2012 по 20.06.2012) = 395 643,25 рубля;

- 7790839 рублей * 0,1% * 30 дней просрочки (с 21.06.2012 по 20.07.2012) = 233 725,17 рублей;

- 3481982,90 рубля * 0,1% * 30 дней просрочки (с 21.07.2012 по 20.08.2012) = 204 459,49 рублей.

10.12.2013 в адрес ответчика истцом направлена претензия № 693, что подтверждается описью вложения в ценное письмо от 17.12.2013. Согласно названной претензии ООО «Водный мир» указывает, что работы ответчиком в согласованный в договоре и дополнительном соглашении № 2 от 29.02.2012 срок не выполнены, в связи с чем, в соответствии с п. 8.2 договора истец начислил ответчику неустойку в сумме 4 553 616 рублей 09 копеек за период просрочки с 01.03.2012 по 20.08.2012 (за 173 дня). В претензии указано, что с момента получения настоящей претензии ответчику необходимо в течение 10 дней перечислить указанную сумму неустойки на расчетный счет истца.

Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Наличие подписанных истцом и ответчиком актов выполненных работ по форме КС-2 от 20.07.2012 № 34/07-12 на сумму 4308856,10 рублей, от 20.08.2012 № 40/07 на сумму 3481982,90 рубля подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2013 года по делу № А33-5733/2013, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.12.2013.

Из указанного решения Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2013 года по делу № А33-5733/2013 следует, что в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Водный мир» обязательств по оплате выполненных работ (задолженность ООО «Водный мир» по договору подряда от 05.08.2011 №28/07-11 составила 9 513 525 рублей 35 копеек) общество с ограниченной ответственностью «Плавучий строительно-монтажный отряд № 36» начислил генподрядчику 3 567 573 рубля 75 копеек неустойку за период с 20.09.2012 по 04.10.2013 и обратился в Арбитражный суд Красноярского края о взыскании с ООО «Водный мир» 9 513 525 рублей 35 копеек задолженности по договору от 05.08.2011 №28/07-11, 41 536 рублей задолженности за дополнительную работу погрузчика, 3 567 573 рублей 75 копеек неустойки, 3 802 рублей 25 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 октября 2013 года по делу №А33-5733/2013 иск удовлетворен.

Поскольку ответчиком нарушены сроки сдачи выполненных работ по договору, истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ответчика 2 549 531 рубль 13 копеек неустойки по договору № 28/07 от 05.08.2011 за период с 01.03.2012 по 20.08.2012.

Ответчик с заявленными требованиями не согласен, на основании доводов, изложенных в отзыве на исковое заявление:

- работы с учетом внесенных проектных изменений должны быть выполнены подрядчиком согласно утвержденному графику в течение марта-июня 2012 года, в связи с чем, начисление неустойки на работы, выполненные в согласованные сторонами сроки (март-июнь), является неправомерным;

- то обстоятельство, что ПСМО-36 не закончило весь объем работ в установленный дополнительным соглашением срок, связано с невыполнением истцом принятых на себя обязательств по оплате, в том числе по оплате непредвиденных расходов ответчика;

- о невыполнении истцом обязательств и возможном приостановлении работ, ответчик неоднократно извещал истца (письма от 06.04.2012, от 06.07.2012);

- для продолжения работ ответчик был вынужден привлечь заемные средства и сократить ежедневно выполняемый объем работ, что привело к завершению работ только 20.08.2012;

- ненадлежащее исполнение ПСМО-36 принятых обязательств по договору произошло, в том числе по вине истца, что согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ является основанием для уменьшения размера ответственности.

Исследовав