Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Из описательной части решения от 17.06.2013 № 158 следует, что сотрудниками Красноярского УФАС России выявлено распространение в газете «Сегодняшняя газета - Зеленогорск» № 15 (861) от 11.04.2013 рекламы, следующего содержания: ««Новинки в «Сегуне»! спешите попробовать!... сэндвич «терияки»...210г. 259 руб... бесплатная доставка домой и в офис. Тел.: 33-0-33, 8-913-044-83-22. полное меню на сайте: www.segun24.ru».

Оценив решение от 17.06.2013 № 158 суд апелляционной инстанции считает, что оно соответствует требованиям Правил № 508 и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12, доводы общества в указанной части не принимаются.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии со статьей 8 Закона о рекламе в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, частями 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 4 статьи 21, частями 2 - 4 статьи 23, частями 7, 8 и 11 статьи 24, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8 и 11 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, сотрудниками Красноярского УФАС России выявлено распространение в газете «Сегодняшняя газета - Зеленогорск» № 15 (861) от 11.04.2013 рекламы, следующего содержания: ««Новинки в «Сегуне»! спешите попробовать!... сэндвич «терияки»... 210 г. 259 руб... бесплатная доставка домой и в офис. Тел.: 33-0-33, 8-913-044-83-22. полное меню на сайте: www.segun24.ru»».

Реклама размещена на основании договора на оказание информационных услуг от 09.01.2013 № 49, заключенного между ООО «Сегодняшняя Газета-XXI век» и обществом с ограниченной ответственностью «Сегун».

Таким образом, ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век» является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

В спорной рекламе отсутствуют сведения предусмотренные статьей 8 Закона о рекламе, а именно сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век» допущено нарушение требований статьи 8 Закона о рекламе.

ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век»  не согласно с выводом о том, что рекламируются товары при дистанционном способе их продажи. Указывает, что для того чтобы договор купли-продажи был заключен, покупателю недостаточно сделать заказ товара по телефону или через сеть Интернет, ему необходимо оплатить товар, а продавцу - передать покупателю чек или иной документ об оплате. В данном случае указанные условия отсутствуют, все действия по заказу и доставке  товара являются преддоговорными, направленными на заключение договора купли-продажи непосредственно в месте доставки.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод.

Действительно, в соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

Вместе с тем в силу пунктов 2,3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) (пункт 2).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица (пункт 3).

Пунктом 2 статьи 1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» установлено, что Правительство Российской Федерации вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и оказании услуг).

Порядок продажи товаров дистанционным способом регулируется Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее - Правила).

В силу пункта 8 Правил продавец должен до заключения договора розничной купли-продажи (далее - договор) предоставить покупателю информацию об основных потребительских свойствах товара и адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, полном фирменном наименовании (наименовании) продавца, о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.

Согласно пункту 20 Правил договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Таким образом, момент заключения договора розничной купли-продажи может быть и иным, чем предусмотрено в статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации - с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 также утверждены Правила продажи отдельных видов товаров.

В силу пункта 4 указанных правил ассортимент предлагаемых к продаже товаров, перечень оказываемых услуг, а также формы обслуживания определяются продавцом самостоятельно в соответствии с профилем и специализацией своей деятельности.

При осуществлении розничной торговли в месте нахождения покупателя вне стационарных мест торговли: на дому, по месту работы и учебы, на транспорте, на улице и в иных местах (далее именуется - разносная торговля) не допускается продажа продовольственных товаров (за исключением мороженого, безалкогольных напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий в упаковке изготовителя товара), лекарственных препаратов, изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней, оружия и патронов к нему, экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Таким образом, продажа продовольственных товаров вне стационарных мест торговли, на чем настаивает общество, не допускается.

Исходя из изложенного, принимая во внимание содержание рекламы, суд апелляционной инстанции считает, что спорная реклама является рекламой товара, реализуемого дистанционным способом.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение от 17.06.2013 № 158 не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем требования удовлетворению в данной части не подлежат.

ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век» заявлены требования об оспаривании постановления от 15.07.2013  по делу № Р754-14.3-13.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Исходя из части 1 статьи 28.3, статьи 23.48 Кодекса, протокол об административном правонарушении от 01.07.2013 № Р754-14.3-13 составлен, постановление от 15.07.2013 по делу № Р754-14.3-13 об административном правонарушении вынесено заместителем руководителя Красноярского УФАС России Харченко О.П., то есть уполномоченным должностным лицом в пределах компетенции.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителей общества по доверенности, при надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола (уведомление от 17.06.2013).

Дело об административном правонарушении рассмотрено при участии представителя общества по доверенности.

Установленный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Процедура привлечения общества к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, антимонопольным органом соблюдена; права общества, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век» в апелляционной жалобе указывает, что антимонопольным органом допущено существенное нарушения при привлечении общества к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении от 01.07.2013 № Р754-14.3-13  составлен в отношении иного лица.

Антимонопольный орган в свою очередь указывает, что в протоколе об административном правонарушении от 01.07.2013 № Р754-14.3-13 допущена ошибка, вместо: «В   связи   с вышеизложенным, менеджер продаж ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век», являясь рекламораспространителем, и распространив ненадлежащую рекламу, совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях РФ» следует читать: «В связи с вышеизложенным, ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век», являясь рекламораспространителем, и распространив ненадлежащую Рекламу, совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях РФ».

Изучив представленные в материалы дела документы, суд установил следующее.

Из уведомления от 17.06.2013 следует, что о составлении протокола извещалось общество.  Из текста протокола от 01.07.2013 № Р754-14.3-13 следует, что он составлен в отношении юридического лица - ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век», в присутствии представителя общества. Указано лицо, в отношении которого он составлен, по тексту протокола в качестве лица указывается общество.

Общество, настаивая на составлении протокола об административном правонарушении в отношении должностного лица, не представило в материалы дела доказательств, помимо указанной фразы, о возбуждении соответствующего производства по делу об административном правонарушении в отношении иного лица.

Оценив представленный в материалы дела протокол от 01.07.2013 № Р754-14.3-13, суд апелляционной инстанции считает, что указание на странице 3 протокола вывода о том, что нарушение совершено менеджером продаж ООО «Сегодняшняя Газета - XXI век», является технической ошибкой, которая не влияет на существо и смысл документа и не влияет на права общества.

Таким образом, существенных нарушений в данной части антимонопольным органом допущено не было.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса, которой установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных