Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 марта 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-12787/2013

Резолютивная часть постановления объявлена «20» марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» марта 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего – судьи Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                          Хрущевой М.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Сегодняшняя Газета - XXI век»): Непомнящего А.В. – генерального директора, на основании приказа  от 24.08.2009 №1;                  Юденко В.А., представителя по доверенности от 10.02.2014;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Чураковой О.А., представителя по доверенности от 06.02.2014 №33,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Сегодняшняя газета-ХХ1 век»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «28»  ноября 2013 года по делу № А33-12787/2013, принятое  судьей Болуж Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сегодняшняя Газета - XXI век»                                ИНН 2466222997, ОГРН 1092468036110 (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от  03.07.2013 о назначении административного наказания по делу             № Р675-14.3-13 об административном правонарушении.

Определением от 31.07.2013 заявление принято к производству суда в порядке упрощенного производства, делу присвоен №А33-12787/2013. Определением от 23.09.2013 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства

Общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения управления от 27.05.2013 № 122.

Заявление принято к производству суда. Определением от 07.08.2013 возбуждено производство по делу. Делу присвоен номер А33-13318/2013.

Определением от 03.10.2013 суд объединил дела № А33-13318/2013 и № А33-12787/2013 в одно производство, объединенному делу присвоен номер № А33-12787/2013.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «28»  ноября 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что в нарушение              статьи 8 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) обществом была распространена реклама товаров при дистанционном способе их продажи.

Ссылаясь на статьи 493, 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей», общество указывает, что при отсутствии оплаты договор розничной купли-продажи не является заключенным, поэтому рекламодатель, приняв по телефону или через сеть Интернет заказ покупателя на поставку пиццы, осуществляет доставку товара на свой страх и риск, так как покупатель может отказаться от товара, и такую доставку нельзя признать исполнением договора купли-продажи. По мнению заявителя, при дистанционном способе продажи продавец доставляет уже оплаченный товар, выбранный покупателем.

Общество указывает, что судом не дана оценка его доводам о том, что рекламное объявление не является публичной офертой, так как не содержит существенных условий договора розничной купли-продажи о цене товара, порционности, условиях оплаты и доставки товара, а также о том, что в рекламном объявлении объектом рекламирования является сайт рекламодателя.

Заявитель считает, что в нарушение требований  Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее – Административный регламент), и Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, антимонопольным органом не исследованы и не установлены фактические обстоятельства распространения спорной рекламы и ее ненадлежащий характер, в резолютивной части не отражены необходимые сведения, подтверждающие факт нарушения.

Также из апелляционной жалобы следует, что антимонопольный орган, зафиксировав в протоколе об административном правонарушении от 17.06.2013 №Р675-14.3-13, что нарушение требований Закона о рекламе допущено менеджером продаж общества, неправомерно в последующем пришел к выводу о совершении правонарушения обществом, о наличии его вины; выводы суда первой инстанции о допущенной опечатке при составлении соответствующего протокола не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не основаны на нормах права.

Заявитель считает, что в соответствии со  статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) подлежал освобождению от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель просит применить правовую позицию, изложенную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014              №4-П, и с учетом общей суммы штрафов, наложенных управлением за размещение рекламных объявлений, а также имущественного положения общества решить вопрос о назначении административного наказания ниже нижнего предела размера штрафа, предусмотренного                   статьей 14.3 Кодекса.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство заявителя о приобщении дополнительных доказательств  об имущественном положении, так как соответствующие обстоятельства суд первой инстанции не выяснял и доказательства в их подтверждение представить обществу не предлагал.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 19 марта 2014 года объявлялся перерыв до 14-00 часов 20 марта 2014 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В рамках имеющихся полномочий, установленных частью 1 статьи 33 Закона о рекламе, пунктом 12 постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 года № 508 «Об утверждении правил рассмотрения Антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», в ходе наблюдения за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе в г. Красноярске 26.03.2013 должностными лицами управлением выявлено распространение рекламы в газете «Сегодняшняя газета - Зеленогорск» № 11 (857) от 14 марта 2013 года, следующего содержания: «Итальянская пицца. Доставка бесплатно. Тел. 33-0-33, сот. 8-913-044-83-22, www.segun24.ru» (далее – реклама). Реклама содержит изображение пиццы.

По данному факту 02.04.2013 управлением в отношении общества возбуждено дело № 122 по признакам нарушения требований статьи 8 Закона о рекламе.

Решением комиссии управления от 27.05.2013 по делу № 122 реклама, распространенная заявителем, была признана ненадлежащей, поскольку в ней были нарушены требования статьи 8 Закона о рекламе; обществу  было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; материалы дела переданы должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

По указанному факту на основании решения комиссии управления от 27.05.2013 по делу              № 122 должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя составлен протокол от 17.06.2013 № Р675-14.3-13 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса.

Постановлением от 03.07.2013 о назначении административного наказания по делу                  № Р675-14.3-13 об административном правонарушении общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Заявитель оспорил решение управления от 27.05.2013 по делу № 122, постановление от 03.07.2013 о назначении административного наказания по делу № Р675-14.3-13 об административном правонарушении в судебном порядке, полагая, что им не распространялась реклама дистанционной продажи товаров, а также указывая на нарушение антимонопольным органом процедуры при принятии решения о нарушении законодательства о рекламе и привлечении к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения управления недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Апелляционная инстанция с учетом пунктов 1, 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 и 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктов 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение от 27.05.2013 по делу № 122 вынесено уполномоченным органом в пределах его компетенции.

На основании положений статей 23.48, 28.3 Кодекса, приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление вынесено уполномоченным должностным лицом управления в пределах его компетенции- заместителем руководителя Харченко О.П.

Оспариваемым решением управления  от 27.05.2013 по делу № 122 реклама, распространенная обществом, признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования статьи 8 Закона о рекламе.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришла к выводу о том, что антимонопольный орган доказал допущенное обществом нарушение Закона о рекламе и законность оспариваемого решения о нарушении названного Федерального закона.

Согласно статье 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Статьей 8 Закона о рекламе предусмотрено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи