Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2008 по делу n А33-10594/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 августа 2008 года

Дело №

А33-10594/2007-03АП-1071/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «18» августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» августа  2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Горно-обогатительный комбинат» - Трусова И.Ю., представителя по доверенности от 02.06.2008,

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» - Улитина С.П., представителя по  доверенности от 02.06.2007, Кожевниковой Т.И., представителя по доверенности от 04.10.2007,

от общества с ограниченной ответственностью «Элеком» - директора Костущук И.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» в лице Лесосибирского межрайонного отделения

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «14» марта 2008 года по делу № А33-10594/2007, принятое судьей Путинцевой Е.И.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт»  в лице Лесосибирского межрайонного  отделения (далее – ОАО «Красноярскэнергосбыт»)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Горевский горно-обогатительный комбинат» (далее – ОАО «Горевский ГОК») о взыскании 6 566 169 руб. 91 коп. долга за потребленные энергоресурсы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Элеком» (далее – ООО «Элеком).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 марта 2008 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Красноярскэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- к сетям ОАО «Горевский ГОК» были подключены сторонние потребители с разрешенной мощностью 2 037,7кВт, в том числе по Ф. 41-06 с общей разрешенной мощностью 1 141,кВт;

- в соответствии с предписанием Южно-Сибирского территориального управления по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 19.04.2002 по делу № 068-05-02  истцом были заключены прямые договоры на электроснабжение со всеми потребителями, подключенными к сетям ответчика, при этом из договора на электроснабжение с ответчиком от 23.12.1998 № 1096 были исключены расчетные счетчики, установленные на границе балансовой принадлежности фидеров 41-06, 41-12 ПС 41 «Горевский ГОК»;

- дополнительное соглашение о внесении изменений в договор на электроснабжение от 23.12.1998 № 1096, касающееся порядка определения  размера фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ОАО «Горевский ГОК», ответчиком не подписано;

- количество электрической энергии, поставленной потребителям по фидерам 41-06, 41-12 ГПП № 41 220/35/6кВ «Горевский ГОК» в период с 01.06.2004 по 01.06.2007 подтверждается показаниями приборов учета, снимаемыми ОАО «Красноярскэнерго» в лице филиала «Северные электрические сети» на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 09.01.2007 № 29, заключенного между ОАО «Красноярскэнергосбыт» и ОАО «Красноярскэнерго»;

- вывод суда о том, что ответчик не является сетевой организацией, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку у ответчика имеются объекты  электросетевого хозяйства; ответчик фактически оказывал услуги по передаче электроэнергии третьим лицам (в том числе предпринимателю Хасьянову Ш.З. и ООО фирма «Надежда»);

- судом первой инстанции неправомерно применен пункт 7 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических  и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861, применению подлежал пункт 2 указанных Правил, предусматривающий  распространение данных Правил на лиц, энергопринимающие устройства которых были ранее присоединены к электрической сети и которые заявили о необходимости пересмотра (увеличения) величины присоединенной мощности;

- подача электрической энергии на объекты потребителей производилась беспрерывно, при расторжении договоров на электроснабжение  с ОАО «Горевский ГОК» и  заключении договоров с ОАО «Красноярскэнерго» подача электроэнергии потребителям не прекращалась, в связи с чем вывод суда первой инстанции  о несоблюдении истцом процедуры технологического присоединения, предусмотренной пунктом 7 Правил, является неправомерным;

- суд первой инстанции необоснованно применил пункт 87 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Правительством РФ от 31.08.2006 № 530;

- выдавая технические условия на подключение электроустановок потребителей, получающих  электрическую энергию по сетям, принадлежащим ответчику, ОАО «Горевский ГОК» владел полной информацией о потребителях, энергопринимающие устройства которых подключены к его сетям.

ОАО «Горевский ГОК» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- ответчик является владельцем объектов электросетевого хозяйства;

- в качестве доказательства оказания услуг по передаче электрической энергии в материалы дела представлены договоры от 08.01.2004 и от 10.01.2003, заключенные ОАО «Горевский ГОК» с предпринимателем Хасьяновым Ш.З. и ООО фирма «Надежда» соответственно, иные договоры в материалах дела отсутствуют;

- в нарушение требований пункта 64 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ, тарифы на услуги по передаче электрической энергии  в установленном законом порядке для ответчика утверждены не были;

- истцом не представлены доказательства осуществления ОАО «Горевский ГОК» всего комплекса мероприятий технологического присоединения, установленного пунктом 7 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004  №861;

- ответчик не обладает признаками сетевой организации, в связи с чем пункт 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг применению не подлежит;

- пункт 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, который указан истцом в качестве основания иска, вступил в силу с 10.04.2007, в связи с чем основания для предъявления ответчику стоимости фактических потерь за период с 01.06.2004 по 09.04.2007 отсутствуют.

Представитель ОАО «Краснояркэнерго» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представил  расчет электропотребления абонентов, а также пояснил, что стоимость отпущенной электроэнергии определена на основании показаний приборов учета согласно условиям договоров с учетом потерь в линиях и трансформаторах и особенностей расчетных схем, отраженных в договорах.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

23.12.1998 между ОАО «Красноярскэнерго» (энергоснабжающая организация) и АО «Горевский ГОК»  (абонент)  заключен договор № 1096 на электроснабжение, предметом договора являются условия подачи и режима потребления электрической энергии и мощности, взаимоотношения сторон в вопросах электроснабжения абонента и их взаимная ответственность.

Количество, качество и цена электрической энергии согласованы сторонами в разделе 2 Договора.

Порядок учета электроэнергии и контроля энергопотребления установлены в разделе 5 Договора. Так, в соответствии с пунктом 5.1 Договора учет отпущенной и потребленной электрической энергии  осуществляется приборами учета, согласно приложению № 3. В приложении № 3 к Договору установлен перечень приборов учета электроэнергии, поставляемой ОАО «Горевский ГОК»  для производственных нужд, а также  перечень приборов учета электроэнергии субабонентов ОАО «Горевский ГОК». При этом указано, что расход электроэнергии, отпускаемой ОАО «Горевский ГОК» субабонентам, определяется на основании показаний соответствующих приборов учета с добавлением  потерь в  линиях и трансформаторе (т.1, л.д. 40-42).

Срок действия договора установлен с момента его заключения по 31.12.2003 (пункт 9.2 Договора). При этом договор считается ежегодно продленным, если ни от одной из сторон не последует заявления об отказе от договора на новый срок (прекращении действия договора), об изменении договора или о заключении нового договора.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» является правопреемником   ОАО «Красноярскэнерго»  по правам и обязанностям, возникающим из  договора   №1096  от  23.12.1998, заключенного с ОАО «Горевский ГОК», что подтверждается  выпиской из разделительного баланса  ОАО «Красноярскэнерго» на 30.09.2004.

19.04.2002 Комиссией Южно-Сибирского территориального управления МАП России вынесено предписание по делу № 068-05-02 о прекращении нарушении антимонопольного законодательства, которым предложено ОАО «Красноярскэнерго» в срок до 20 мая 2002 года внести изменения в договор на электроснабжение № 1096 от 23 декабря 1998 года, согласовав объем поставки электрической энергии ОАО «Горевский ГОК» без учета объемов потребления субабонентов, указанных в изменениях от 13 ноября 2001 года к договору электроснабжения   №1096 от  23.12.1998.

01.09.2002 инспектором Лесосибирского отделения Энергосбыта в присутствии исполнительного директора ОАО «Горевский ГОК» подписан акт о закрытии учета по расчетным счетчикам субабонентов ОАО «Горевский ГОК» с 01.09.2002 в связи с переходом на расчеты с Лесосибирским отделением Энергосбыта (т.1, л.д. 54-55), в том числе:

-     МОУ Новоангарская средняя общеобразовательная средняя школа  - сч. 796803, 859611;

-      Новоангарская сельская  администрация - сч. 344835,996665,344621, 0142947;

-      Мотыгинское   РОВД - сч. 0111849;

-      РУПС - сч. 056145;

-      ГУПП Мотыгинское   ДРСУ - сч. 189746;

-      ОАО Новоангарский производственный центр» - сч. 876515, 253712;

-      ООО «Новоангарский ЛПХ» - сч. 544979, 148190;

-      ООО фирма «Надежда» - сч. 745335, 435825, 7634793;

-      предприниматель  Катенева М.В. - сч. 050672;

-        предприниматель  Хасьянов Ш.З. - сч. 1501627;

-        ООО «Новоангарское  ЖКХ» - сч. 0187456, 722167, 431719, 161608,

-   авиакомпания Енисейский меридиан - сч. 57077473.

Согласно Техническим условиям на подключение нагрузок ОАО «Горевский ГОК» от 15.06.2006 № 102/90, выданным ОАО «Красноярскэнерго»,  подключение сторонних потребителей с разрешенной мощностью 2 037,7кВт выполняется к сетям 0,4кВ ОАО «Горевский ГОК» по существующей схеме, в том числе по фидерам 41-06 с общей разрешенной мощностью 1 141,3кВт и 41-12 с общей разрешенной мощностью 259,4кВт.

В соответствии со справкой ОАО «Красноярскэнергосбыт» от  04.03.2008 № 227-29-2221 к сетям ОАО «Горевский ГОК» в период с 2004 по 2007 год были подключены следующие абоненты:

- Енисейский почтамт УФПС Красноярского края,

- предприниматель Катенева М.В.,

- ООО фирма «Надежда»,

- предприниматель Хасьянов Ш.З.,

- предприниматель Андреев А.А.,

- ОВД по Мотыгинскому району,

- МОУ «Новоангарская средняя общеобразовательная школа»;

- администрация Новоангарского сельсовета;

- Первомайское ЖКХ (2004-2005 год);

- предприниматель Петров В.Н. (2004 год);

- Новоангарское МУП ЖКХ «Жилком-сервис» (с 2006 года),

- МДОУ Новоангарский детский сад «Золотой петушок» (с 2006 года),

- МУЗ Мотыгинская центральная районная  больница (с 2006 года),

- Шишков Д.В. (2006 год).

11.05.2007 ОАО «Красноярскэнергосбыт» направило в адрес ОАО «Горевский ГОК»  соглашение к договору от 23.12.1998 № 1096, которым предложено дополнить приложение № 3 пунктом, предусматривающим порядок определения размера  фактических потерь  электроэнергии, находящихся на балансе предприятия.

ОАО «Горевский ГОК» указанное дополнительное соглашение не подписано.

07.07.2007 инспектором ОАО «Красноярскэнергосбыт» составлен акт, согласно которому с 01.06.2004 приняты на расчеты электросчетчики тип СЭТ3р-01-09А-№057591 и СЭТ3р-01-09А-057523, установленные на границе балансовой принадлежности в ячейках Ф-Ф 41-06, 41-12 ПС-41 «Горевский ГОК» соответственно.  Впоследствии  (04.10.2004) произведена замена электросчетчиков тип СЭТ3р-01-09А-№057591 и СЭТ3р-01-09А-057523 на электросчетчики  AV05RL-P14B-4 №03003481 и AV05RL-P14B-4 №03003623. При этом  с расходов указанных электросчетчиков  сминусован  расход ряда  электросчетчиков, установленных у конечных потребителей (т.5, л.д. 11-45). Данный акт ОАО «Горевский ГОК» не подписан.

Согласно расчету истца размер фактических потерь электроэнергии в сетях ответчика за период с 01.06.2004 по 30.04.2007 составил 9 338 649 кВтч, в том числе с 01.06.2004 по 31.12.2004 – 1 386 159 кВтч на сумму 794 934 руб. 46 коп., с 01.01.2005 по 31.12.2005 – 2 595 737 кВтч на сумму 1 702 214  руб. 76 коп., с 01.01.2006 по 31.12.2006 – 3 747 900 кВтч на сумму 2 770 710 руб. 03 коп., с 01.01.2007 по 30.04.2007 – 1 608 853 кВтч на сумму 1 298 310 руб. 66 коп. При этом размер фактических потерь электроэнергии определен как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть  из других сетей  и объемом электрической энергии, потребленной всеми энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а именно к фидерам 41-06 и 41-12. Общая стоимость фактических потерь составила 6 566 169 руб. 91 коп. (т.1, л.д. 8).

Полагая, что ответчик является сетевой организацией и  в силу пункта 51 Правил  недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих  услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.03.2007 № 168, обязан оплачивать стоимость фактических потерь электроэнергии, возникших в принадлежащих ему объектах, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. В качестве доказательства