Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.06.2008 по делу n А33-10561/2006. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

23 июня 2008 года

Дело №

А33-10561/2006-03АП-1146/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «17» июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «23» июня 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей:  Гуровой Т.С., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания» (ТГК-13) – Романовой Е.Ф., представителя по доверенности от 16.06.2008, Вальгер И.Ю., представителя по доверенности 16.06.2008, Кочеткова А.В., представителя по доверенности от 16.06.2008

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания» (ТГК-13)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «19» марта 2008 года по делу № А33-10561/2006, принятое судьей Шуваевой Е.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярская генерация» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному унитарному предприятию г. Минусинска «Минусинская городская служба заказчика»  (далее- МУП «МГСЗ») о взыскании стоимости оказанных услуг по теплоснабжению в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года в сумме 46 054 536 рублей 69 копеек.

Определением от 19 января 2007 года произведена замена истца с открытого акционерного общества «Красноярская генерация» на открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (далее – ОАО «ТГК-13»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 марта 2008 года  (с учетом определения от 16 мая 2008 года об исправлении арифметической ошибки) исковые требования ОАО «ТГК-13» удовлетворены частично, в сумме  15 604 534 рублей 40 копеек стоимости потребленной тепловой энергии в период с декабря 2005 года по сентябрь 2006 года. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО «ТГК-13» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- отпуск тепловой энергии на коллекторах ТЭЦ фиксируется коммерческими приборами учета тепловой энергии, действующее законодательство не предусматривает безучетный отпуск тепловой энергии потребителям;

- расчет потерь тепловой энергии произведен экспертом в соответствии с Приказом  Минпромэнерго Российской Федерации от 04.10.2005 №  265 «Об организации в Министерстве промышленности и энергетики  Российской Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии», предусматривающим порядок расчета нормативов среднегодовых потерь в сетях энергоснабжающей организации при расчете тарифов, в то время как порядок расчета фактических потерь определен  в пункте 5.1 Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю «тепловые потери»;

- акт по испытаниям водяных тепловых сетей на тепловые потери от 26.05.2003, технический отчет по испытаниям тепловых сетей на тепловые потери от 06.06.2006, заключение экспертной организации подтверждают правомерность использования поправочных коэффициентов при расчете фактических потерь в сетях филиала Минусинская ТЭЦ ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания «ТГК-13»;

- в экспертном заключении допущена  ошибка в проведении расчета тепловых потерь в сетях энергоснабжающей организации – тепловые потери (через тепловую изоляцию) по результатам расчетов эксперта в летние месяцы (июль, август) оказались больше, чем те же тепловые потери в зимний месяц (февраль);

- ссылка суда на необходимость использования при расчете потерь в сетях энергоснабжающей организации Порядка расчета и обоснования потерь № 265, указанного в протоколе от 23.09.2006, необоснованна, поскольку данный протокол составлен 23.09.2006 и обратной силы не имеет (на период с декабря 2005 года по август 2006 года не распространяется);

- суд необоснованно принял позицию эксперта по применению максимального размера нормативных утечек в сетях истца в качестве фактических;

- в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания фактического существования таких сбросов и утечек лежит на ответчике, доказательства размера фактических сбросов и утечек ответчиком не представлены;

- включение экспертом в качестве потерь в сетях энергоснабжающей организации технологических потерь в июне 2006 года противоречит пункту 4.12.30 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей (при определении утечки теплоносителя не должно учитываться количество воды на наполнение трубопроводов и систем теплопотребления при их плановом ремонте);

- рассчитывая нормативные технологические потери (а не фактические) в июне 2006 года, экспертом необоснованно учтены технологические затраты теплоносителя в размере 1,5 кратной емкости тепловой сети, со ссылкой на пункт 26 Порядка расчетов и обоснования тепловых потерь в период планового останова теплосети, в то время как в этот период полезный отпуск тепловой энергии не производился, приборы коммерческого учета сняты на поверку, и все промывки, заполнения и прочие технологические затраты сетевой воды происходили за счет энергоснабжающей организации, влияли только на внутренний баланс водопотребления предприятия и потребителям не предъявлялись;

- судом применены нормы материального права, не подлежащие применению: Правила учета отпуска тепловой энергии (ПР 34-70-010-85) утратили силу в связи  с изданием Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, зарегистрированных в Минюсте Российской Федерации  25.09.1995 № 954; Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные приказом ФСТ РФ № 20-э/2 от 06.08.2004, не содержат пункт 1.2; Типовая инструкция по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения устанавливает требования к эксплуатации систем коммунального теплоснабжения. ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания «ТГК-13» не является предприятием коммунального теплоснабжения, его деятельность связана с осуществлением выработки тепловой энергии в режиме комбинированной выработки, регулируется Федеральным законом «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 № 35-ФЗ.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает следующее:

- вывод суда о том, что узел учета тепловой энергии, принадлежащий истцу, фиксирует  не только фактически принятые ответчиком тепло и воду, но и их потери на наружных сетях, принадлежащих истцу, соответствует материалам дела;

- истец не представил документы, подтверждающие иной  размер  фактических потерь и утечек или свидетельствующие о снижении фактических потерь и утечек, определенных экспертом расчетным путем;

- истец не доказал соответствие выставленных им счетов-фактур фактическому потреблению тепловой энергии ответчиком;

- ссылка истца на Методические указания по составлению энергетических характеристик для систем транспорта тепловой энергии РД 153-34.0-20.523-98, утвержденные РАО «ЕЭС России» 06.07.1998, а также на Типовую инструкцию по технической эксплуатации систем транспорта и распределения тепловой энергии (тепловых сетей) РД 153-34.0-20.507-98, утвержденную РАО «ЕЭС России» 06.07.1998 является неправомерной, так как указанные документы носят лишь рекомендательный характер, не зарегистрированы в Минюсте Российской Федерации и не подлежат применению;

-  Порядок расчета и обоснования нормативов технологических потерь при подаче тепловой энергии, утвержденный приказом Минпромэнерго России от 04.10.2005 № 265, применялся экспертом правомерно, поскольку в соответствии с пунктом 2 указанного Порядка, разработанные нормативные энергетические характеристики тепловых сетей и нормативы технологических потерь при подаче тепловой энергии применяются при выполнении энергетических обследований тепловых сетей, систем теплоснабжения  и при коммерческом учете тепловой энергии;

-  в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» от 30.12.2004 № 210-ФЗ организацией коммунального комплекса признается юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы коммунальной инфраструктуры, используемой для производства товаров в целях обеспечения электро -, тепло -, водоснабжения, в связи с чем истца о том, что он не относится к организациям коммунального комплекса является необоснованным;

-  понятие и значение утечек теплоносителя определено в пункте 1.2  Приложения 4 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 № 20-э/2;

- расходы на оплату нормативных потерь (утечек) теплоносителя учтены в тарифе на услуги по передаче тепловой энергии в соответствии с Методическими указаниями по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке;

- экспертом за сентябрь рассчитаны утечки теплоносителя в меньшем размере, чем указано  в расчете истца;

- акты об отсутствии утечек не могут с достоверностью подтверждать отсутствие технически неизбежных при передаче утечек, так как составлены лишь по результатам осмотра тепловых камер, а не в результате осмотра всей протяженности тепловых сетей;

-  пункт 5.2 договора № 814 от 01.02.2002 определяет, что при установке приборов учета не на границе балансовой принадлежности, расчет за тепловую энергию производится с учетом потерь тепла на участке от границы раздела до места установки приборов;

- при проведении экспертизы затраты теплоносителя на промывки и заполнение тепловой сети учитывались как технологические потери на основании подпункта «г» пункта 26 Порядка расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденного  Приказом Минтопэнерго России от 04.10.2005  №265, пункта 2.3 Методических указаний по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю «потери сетевой воды», утвержденных Приказом Минэнергетики РФ от 30.06.2003 № 278.

МУП «МГСЗ», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

01.02.2002 между открытым акционерным обществом «Красноярскэнерго» (правопредшественником истца, энергоснабжающая организация) и муниципальным учреждением «Минусинская городская служба заказчика» (правопредшественником МУП «МГСЗ», абонент) заключен договор на теплоснабжение  № 814 (далее – Договор), предметом которого является подача энергоснабжающей организацией тепловой энергии в горячей воде, режим ее потребления на условиях, определяемых настоящим договором, а также обеспечение абонентом условий безопасности эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей, исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением теплоэнергии.

Количество, качество и цена тепловой энергии согласованы сторонами в разделе 2 Договора.

Порядок учета и контроль теплопотребления установлен в разделе 5 Договора.

Так, в соответствии с пунктом 5.1 Договора при отсутствии коммерческих приборов учета количество тепловой энергии в горячей воде определяется по приборам учета, установленным на теплоисточнике с последующим распределением пропорционально максимальным часовым нагрузкам присоединенных потребителей, согласно Правилам учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85 (раз. N 5).

Согласно пункту 5.2 Договора при установке расчетных приборов учета не на границе балансовой принадлежности расчет за тепловую энергию производится с учетом потерь тепла на участке сети от границы раздела до места установки приборов учета.

При этом, непроизводительная утечка сетевой воды в системе теплоснабжения определяется в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и составляет 0,25 % часового объема воды местных систем теплопотребления и тепловых сетей. Производительная утечка - потери сетевой воды из тепловых сетей и местных систем теплопотребления во время ремонта, опрессовки, испытаний, промывки и заполнения новых систем - определяется на основе двухстороннего акта и предъявляется дополнительно.

Пунктом 7.1 Договора предусмотрено, что оплата тепловой энергии производится абонентом за фактическое потребление путем внесения авансовых платежей до 15 и 25 числа каждого текущего месяца, окончательный расчет - до 5 числа месяца, следующего за расчетным в акцептном порядке на основании платежного требования, выставляемого энергоснабжающей организацией в банк абонента.

Согласно пункту 7.3 Договора, при заборе воды для нужд горячего водоснабжения абонент дополнительно оплачивает стоимость химически очищенной воды и расходы по ее химической очистке.

Срок действия договора установлен с момента подписания  по 01.02.2002 и считается ежегодно продленным, если до 1 января ни от одной из сторон не последует  заявления  об отказе от договора на новый срок (прекращении действия договора), об изменении или о заключении нового договора (пункт 9.2 Договора).

23.09.2006 представителями истца, ответчика и РЭК Красноярского края  был подписан протокол совещания по урегулированию взаимоотношений  между энергоснабжающей организацией и абонентом, в соответствии с которым стороны определили порядок расчета общего объема отпуска тепловой энергии по узлу учета «ТЭЦ-город», а также объема фактических потерь (т.5, л.д. 181-183).

К указанному протоколу  приложены в том числе анализ характеристики тепловых сетей, принадлежащих энергоснабжающей организации, укрупненный расчет потерь, анализ распределения объемов потребления тепловой энергии и химически очищенной воды за период с октября 2005 года по сентябрь 2006 года фактически произведенного филиалом