Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.06.2008 по делу n А74-953/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Доказательствами того, что предприятие занимает домини­рующее положение на рынке подписки периодических печатных изданий и на рынке доставки периодических изданий по подписке являются:

- Приказ ФАС России от 31.12.2004 № 216, согласно которому ФГУП «Почта России» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 %, по доставке пе­риодических печатных изданий по подписке (код 64.11.14 по ОКВЭД) с до­лей более 65 % на территории Российской Федерации;

- Приказ ФАС России от 17.11.2005 № 263, согласно которому ФГУП «Почта России» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю более 35 %, по подписке на периодические печатные издания (код 64.11.11 по ОКВЭД) с долей более 65 % на территории Российской Федерации;

- Приказ ФАС России от 17.11.2005 № 263 о внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (работ, услуг) долю бо­лее 35 %. Согласно постановлению ФАС Московского округа от 09.10.2006, 16.10.2006 по делу № А40-5937/06-17-59 антимонопольный орган, основываясь на данных, представленных территориальными управлениями регионов Россий­ской Федерации, в том числе на письмах, провел анализ участия ФГУП «Почта России» на товарном рынке в соответствии с Методическими реко­мендациями определения доминирующего положения хозяйствующего субъ­екта на товарном рынке, утвержденными Приказом ГКАП России от 03.06.1994 № 67. Из справки антимонопольного органа следует, что в более 50 регионах Российской Федерации за период 2004 год и 1 полугодие 2005 года  предприятие (филиалы) имело долю более 65% в части оказа­ния услуг по приему подписки на печатные издания, что свидетельствует о доминирующем положении предприятия в сфере оказания этих услуг на то­варном рынке. Кроме того, в данном  постановлении указано, что антимо­нопольный орган, изучая товарный рынок, определяя степень влияния уча­стия на нем ФГУП «Почта России» по конкретным видам услуг, обоснованно принял оспариваемый Приказ о внесении изменений в Реестр хозяйствую­щих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, включив такой вид услуг как подписка на периодические печатные издания, как и ранее услугу по доставке периодических печатных изданий.

Доводы предприятия о том, что Анализ услуг по распространению периодических почтовых изданий по подписке ( см. т. 1. л.д. 75) не может служить  доказательством по настоящему делу, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанный Анализ является лишь дополнительным доказательством по делу. При этом, доминирующее положение заявителя устанавливаются совокупностью иных, вышеуказанных доказательств.

Таким образом, предприятие занимает доминирующее положение на рынке подписки периодических печатных изданий и на рынке доставки периодических изданий по подписке.

Суд апелляционной инстанции считает, что факт необоснованного уклонения предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке подписки периодических печатных изданий и на рынке доставки периодических изданий по подписке, от заключения договора с ООО «Гамма» и при наличии возможности оказания этих услуг, подтвержден материалами дела.

В соответствии с пунктом 2 Правил распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденными Постановлением Пра­вительства РФ от 01 ноября 2001 года № 759 (далее – Правила № 759) «подписка на периодические печатные издания» -  форма распространения периодических печатных изданий, включающая в себя ряд технологических операций, в том числе прием подписки на указанные издания, и, если это предусмотрено в договоре подписки, их доставка; « прием подписки на периодическое печатное издание»- оформление договора подписки на периодическое печатное издание.

Действительно,  услуга по приему заказов (подписки) и услуги по распространению изданий по подписке различны по своему содержанию.

Согласно оспариваемым решению и предписанию от 21.02.2007 антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованном уклонении от заключения договора на оказание услуг по приему подписки и доставке газеты «Пятница» по карточной системе подписки. С  учетом изложенного, доводы заявителя о том,  что у предприятия нет возможности осуществлять другие технологические операции  в области распространения  периодических печатных изданий ( в том числе  проведение маркетинговых исследований, рекламных акций) судом отклоняются, поскольку указанные обстоятельства  не входят в предмет исследования по настоящему делу. На факт того, что заявитель осуществляет часть технологических операций в области распространения  периодических печатных изданий, а именно прием заказов на подписку от населения и доставку периодики, заявитель указывает в своих письменных и устных объяснениях.

Согласно  оспоренному предписанию заявителю предписано заключить с ООО «Гамма» договоры на подписку газеты «Пятница» и доставку газеты «Пятница» по карточной системе подписки. Из объяснений  ответчика следует, что указанная формулировка предписания обусловлена тем, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по подписке на периодические печатные издания. Более того, соответствующий договор должен быть заключен в  порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Таким образом, ответчик не обязывает заявителя совершать действия, которые не являются видом деятельности заявителя.

Как следует из материалов дела, 16 февраля 2007 года предприятие письмом № 214-04/3267 поставило в известность ООО «Гамма» о невозможности заключения договора на подписку газеты «Пятница»: прием, оформление заказов, обработка и отправка газетных пачек к месту нахождения подписчиков, распространение Издания по подписке, ежемесячное перечисление денежных  средств, собранных за подписку, на расчетный счет ООО «Гамма». Следовательно, факт уклонения предприятия от заключения указанного договора подтвержден материалами дела.

Оспаривая решение суда первой инстанции, заявитель ссылается на то, что факт необоснованного уклонения заявителя от заключения указанного ответчиком  договора не доказан, что подтверждается агентским договором с ООО «МАП»  ( см. т. 1, л. д. 78)  и Расчетом себестоимости на прием подписки, обработку, перевозку внутри Республики Хакасия и доставку одного экземпляра газеты ( центральной, краевой) от 23.07.2007 ( см. т. 2, л. д. 86).

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод заявителя необоснованным в силу следующего.

Между ООО «МАП» (принципал) и ФГУП «Почта России» (агент) подписан агентский договор от 01 сентября 2005 года № ПР/2.1/1088-05 на первое и второе полугодие 2006 года. Предметом данного договора является осуществление ФГУП «Почта России» через сеть своих филиалов, указанных в приложении к договору, по поручению ООО «МАП» за вознаграждение от своего имени и за счет принципала сбора заказов на территории регионов на издания, информация о которых размещена в каталоге, приложениях и дополнениях к нему по карточной и адресной системе доставки; сбора и перечисления на расчетный счет принципала денежных средств, исходя из стоимости собранных заказов по каталожной цене; аннулирования заказов.

Оказание услуг заказчику по доставке изданий по карточной системе от газетно-журнальных узлов регионов до заказчика не является предметом этого договора и осуществляется ФГУП «Почта России» за счет заказчика на основании публичного договора с заказчиком (подписчиком).

ФГУП «Почта России» (агент) по договору от 01 сентября 2005 года № ПР/2.1/1088-05 обязуется:

- обеспечивать своевременную доставку до пунктов приема заказа у заказчиков и размещение в них в открытом доступе для заказчиков каталогов ООО  «МАП» (пункт 2.2.2);

- организовать и осуществлять сбор заказов (пункт 2.2.3);

- обеспечить за свой счет отделения почтовой связи и пункты приема заказов у заказчиков необходимой документацией (пункт 2.2.4);

- передавать ООО «МАП» принятые заказы на издания его номенклатуры в установленном формате в электронном виде (пункт 2.2.5);

- перечислять стоимость собранных заказов (пункт 2.2.6);

- определять до начала приема заказов у заказчиков и сообщать ООО «МАП» тарифы на услуги по приему заказов и доставке изданий от газетно-журналъных узлов регионов до заказчика (пункт 2.2.8);

- определить стоимость дополнительных услуг по внесению изменений в каталог и информировать об установленных тарифах ООО «МАП» по первому полугодию - до 01 июня предшествующего года, по второму полугодию - до 01 января текущего года (пункт 2.2.9).

Таким образом, из содержания положений указанного договора следует, что предприятие оказывает услуги по приему подписки и доставке периодических печатных изданий.

Ссылка заявителя на Расчет себестоимости на прием подписки, обработку, перевозку внутри Республики Хакасия и доставку одного экземпляра газеты (т. 2 л.д. 86) не может быть признана судом апелляционной инстанции как обоснованная, поскольку установление себестоимости услуг предприятия на отдельном этапе оказания услуг почтовой связи по подписке печатного издания не является основанием для вывода о том, что предприятие не указывает услуги по подписке и доставке периодических печатных изданий.

Кроме того, в соответствии с Методикой формирования тарифов по приему заказов от клиентов на подписку и доставку газет и журналов, утвержденной Распоряжением ФГУП «Почта России» от 31.08.2005 № 337, устанавливающей по­рядок ценообразования на услугу по приему заказов от клиентов, составле­нию и пересылке заказов, обработку, перевозку внутри республики и достав­ке комплекта газеты и журнала, доставка одного экземпляра периодического издания внутри республики включает в себя:

- прием заказов от клиентов на подписку периодического издания;

- обработка заказов на периодическое издание;

- обработку экземпляра издания в газетных узлах;

- обработку экземпляра издания в отделениях почтовой связи, включая вручение;

- расходы на ФОТ водителей;

- проходы почтальонов по доставочным участкам;

- перевозка изданий по республиканским и внутрирайонным маршру­там.

Представленный заявителем Расчет себестоимости положениям указанной Методики  не соответствует.

При этом, возможность и фактическое оказание предприятием услуг по подписке и доставке периодических печатных изданий подтверждается также следующими доказательствами:

- приказом от 30.06.2006 № 70 УФПС РХ «Об установлении тарифов на ока­зание услуг по приему заказов на подписку и доставку газет и журналов на первое полугодие 2007 года»;

- письмом УФПС Республики Хакасия от 01.12.2006 № 19.9/05-2320, на­правленным ООО «Гамма», в котором указано: «Сегодня почтовая сеть в пол­ном объеме реализует профильные функции предприятия: осуществляет при­ем заказов по подписке от населения и юридических лиц РФ во всех отделе­ниях почтовой связи по всей территории страны и доставляет выписанные периодические печатные издания до подписчиков»;

- письмом УФПС РХ от 07.12.2006 № 2082, в котором указано, что ФГУП «Почта России» осуществляет лишь часть технологических операций по распространению периодических печатных изданий, а именно прием под­писки у населения, а также доставку печатных изданий;

-  справкой УФПС РХ от 26.01.2007 о полученных доходах в 2006 году от доставки и распространения газеты «Пятница» по подписке;

- письмом ФГУП «Почта России» от 16.02.2007 №214-04/3257, в котором указано, что тарифы почты на услугу по приему заказов по подписке и дос­тавке газет и журналов установлены исходя из следующих затрат: прием за­казов от клиентов по подписку периодического издания в ОПС; обработка заказов на периодическое издание в ОПС; обработку экземпляра издания в газетных узлах; обработка периодического издания в газетном узле; внутри­областная транспортировка периодического издания от газетного узла; обра­ботка периодического издания в ОПС; проходы почтальонов по доставочным участкам.

Доводы предприятия об отсутствии технологической возможности осуще­ствлять услуги по приему заказов на подписку и доставку периодических пе­чатных изданий без включения изданий в каталог, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку спорная газета «Пятница» включена в Каталог россий­ской прессы «Почта России» на первое полугодие 2007 года (т. 2 л.д. 66). Последующие письма предприятия не имеют правового значения, поскольку аннулирование подписки (в отличие от аннулирования заказов) невозможно.

С учетом  изложенных обстоятельств, довод ООО «Межрегиональное агентство подписки» о том, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не установлено наличие экономической или технологической возможности предприятия для исполнения спорного договора, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный и не соответствующий материалам дела.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание являются законными, поскольку антимонопольным органом доказано нарушение предприятием, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке , пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в виде уклонения от заключения договора с ООО «Гамма» при наличии возможности оказания услуг по приему подписки и доставке периодического печатного издания «Пятница», результатом которого является или может явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины в сумме 1 000 рублей согласно платежному поручению от 10.04.2008 № 1444 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на предприятие.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.06.2008 по делу n А33-15046/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а  »