Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.06.2008 по делу n А33-10834/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 июня 2008 года

Дело №

А33-10834/2007-03АП-1274/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2008 года

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хасановой И.А.,

судей:  Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца Резниченко Я.Г. – представителя по доверенности от 01 июня 2008 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Стройиндуст», г. Норильск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 01 апреля 2008 года по делу № А33-10834/2007, принятое судьей Лесковым Р.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Заполярная столица» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройиндуст» (далее – ответчик) с последующим уточнением в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации:

- о расторжении договора подряда № 228-01-06 от 11 октября 2006 года, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- о взыскании: суммы неосвоенного аванса в размере 2 817 897 рублей; пени в размере 1 759 782 руб. 02 коп. из расчета 0,1 % от сметной стоимости без НДС за период с 20 декабря 2006 года по 17 июля 2007 года; процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 30 089 руб. 41 коп.; суммы оплаты за определение пригодности профиля используемых окон в размере 19 500 руб.

Решением суда от 01 апреля 2008 года исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ответчика в пользу истца 2 881 404 руб. 89 коп., в том числе 2 817 897 руб. аванса, 42 100 руб. 05 коп. договорной пени, 21 407 руб. 84 коп. государственной пошлины. Взыскано с истца в доход федерального бюджета 983 руб. 24 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции от 01 апреля 2008 года отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции необоснованно, незаконно, принято с нарушением норм материального и процессуального права, на основании следующего:

- перечисленные истцом ответчику в качестве аванса 2 817 897 руб. не могут быть признаны неосвоенными ответчиком, так как данные денежные средства были затрачены ответчиком на исполнение договора субподряда № 228-01-06 от 11 октября 2006 года. Всего затраты ответчика по исполнению указанного договора субподряда составили 6 162 916 руб. 06 коп.;

- представленные ответчиком в материалы дела техническая оценка № ТО Н00520-06/1 органа сертификации ОС «ФЦС» и экспертное заключение «Фирма «КВК» от 20 августа 2007 года подтверждают факт соответствия установленных оконных блоков с ПВХ профилей в размере 64 мм. на объекте ТЭЦ-1 не только указаниям истца, но и климатическим условиям;

- допущенные недостатки качества при монтаже  109 окон, зафиксированные на объекте  «Перечнем объемов по установке окон ТЭЦ-1 возможных принять по ф-2 после устранения замечаний», носили несущественный устранимый характер;

- подписание ответчиком актов по форме-КС2 и форме КС3 в одностороннем порядке, обусловлено отказом истца от договора до сдачи ему всего результата работы, предусмотренного спорным договором;

- ответчиком не допущено существенных нарушений договора по использованному размеру ПВХ профиля и не допущено существенных недостатков качества работ при установке 109 окон. В этой связи у истца отсутствовали  правовые основания для отказа от договора по основаниям, предусмотренным  п.5 ст. 453 и ст. 715 Гражданского кодекса РФ с возложением на ответчика правовых последствий предусмотренных ст. 15 и п.1 ст. 393 Гражданского кодекса РФ;

- истцом не доказан факт  причинения ему ответчиком ущерба, ни что ущерб для него оказался таким, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать  при заключении договора;

- судом при определении правовых последствий отказа истца от иска неосновательно не применена ст. 717 Гражданского кодекса РФ и необоснованно отказано в принятии встречного иска.

В судебном заседании представитель истца Резниченко Я.Г. представил суду апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции от 01 апреля 2008 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, мотивируя тем, что:

- одностороннее расторжение договора со стороны истца с 26 декабря 2006 года основано на том, что к моменту расторжения договора ответчиком не предъявлены к приемке работы, не устранены в установленный срок выявленные истцом недостатки, использованы (закуплены) ненадлежащие к применению материалы. Замечания, направленные письменно в адрес ответчика в установленный срок устранены не были. Следовательно, судом первой инстанции правомерно не были приняты во внимание односторонне подписанные ответчиком формы КС-2 и КС-3.

- истец в ходе судебного процесса доказал наличие убытков, что и легло в основу судебного решения.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела по апелляционной жалобе в судебное заседание не явился и не направил своего представителя. Ходатайство об отложении рассмотрении дела по апелляционной жалобе либо рассмотрении дела без участия его представителя не поступало.

Согласно статьям 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Истец (генподрядчик) и ответчик (субподрядчик) 11 октября 2006 года заключили договор подряда № 228-01-06 (том №1, л.д.9-17) согласно которому субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика собственными силами и средствами ремонтные работы по замене окон на объекте – ТЭЦ-1, служебный корпус.  Начало выполнения работ – 06 октября 2006 года, окончание выполнения работ – 20 декабря 2006 года.

Согласно пункту 1.2 договора генподрядчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его по цене, обусловленной договором.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что общая стоимость работ, выполняемых по договору, не может превышать сумму в размере 9 392 990 рублей (без  НДС).  Стоимость работ, выполняемых по каждому объекту определяется на основании выданной генподрядчиком сметной документацией.

В пункте 2.3. договора указано, что генподрядчик вправе осуществить авансирование субподрядчика в размере до 30 % стоимости работ.

Согласно пункту 2.4 договора оплата выполненных объемов работ производится генподрядчиком ежемесячно после подписания сторонами в установленном порядке акта сдачи-приемки и справки стоимости выполненных работ (формы № КС-2, № КС-3), с учетом ранее выплаченных авансов. При этом генподрядчик удерживает 10 % из стоимости выполненных и предъявленных к оплате работ за услуги генподряда.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что окончательные расчеты между генподрядчиком и субподрядчиком производятся после выполнения субподрядчиком работ по каждому объекту, указанному в приложении № 1 к договору и устранении дефектов, недоделок и отклонений от проектно-сметной документации, выявленных в процессе приемки работ, на основании подписанных сторонами в установленном порядке акта сдачи-приемки и справки стоимости выполненных работ (формы № КС-2, № КС-3).

Статьей 5 договора определен порядок сдачи и приемки выполненной работы.

Пунктом 7.2 договора сторонами по договору предусмотрены меры имущественной ответственности за неис­полнение его условий, в т.ч. за нарушение сроков выполнения работ субподрядчик несет пе­ред генподрядчиком ответственность в вице договорной пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости незавершенных в срок работ.

В пункте 11.2 договора определен претензионный порядок разрешения спора.

К договору приложена смета № 06-173г., согласно которой общая стоимость работ определена в размере 8 420 010 руб. без НДС (том №1, л.д.26-34).

Платежным поручением № 829 от 18 октября 2006 года истец перечислил на расчетный счет ответчи­ка авансовый платеж в размере 2 817 897 рублей (том №1, л.д.73).

Истец 23 ноября 2006 года направил ответчику предписание № 33 (том №1, л.д.19-20), в котором указал свои заме­чания по проверке выполняемых ответчиком работ по установке оконных блоков ТЭЦ-1 и определил сроки их устранения.

13 декабря 2006 года представителями истца составлен односторонний акт № 3р. проверки объемов работ, выполненных ответчиком за октябрь-декабрь 2006 года (том №1, л.д.22-23), согласно которому работы по установке оконных блоков выполнены ответчиком с нарушениями ТУ, ГОСТ, СНиП. Истцом составлен также перечень объемов по установке окон ТЭЦ-1, которые возможно будут приняты по ф-2 после устранения замечаний.

Письмом № 06-1721 от 25 декабря 2006 года (том №1, л.д.24-25) истец вновь указал ответчику на не устраненные не­достатки в работе и указывая на их существенный характер заявил об одностороннем рас­торжении договора подряда № 228-01-06 от 11 октября 2006 года - с 26 декабря 2006 года. Указанное письмо получено ответчиком 25.12.2006г., о чем свидетельствует подпись на нем его руководителя.

В последствии стороны осуществляли претензионную переписку по вопросам возмож­ного устранения недостатков, возврата перечисленных истцом средств, что следует из писем истца от 29 мая 2007 года, (в котором истец потребовал от ответчика осуществить возврат полу­ченного аванса и вновь заявил о расторжении договора) (том №1, л.д.75), письма от 22 июня 2007 года (том №1, л.д.79), а также гра­фика работ на 2007 год (том №1, л.д.161-162), письма ответчика № 34 от 24 мая 2007 года (том №2, л.д.1).

08 июня 2007 года ответчик в свою очередь направил истцу претензию (том №1, л.д.40), в которой потребовал оплатить выполненные работы на сумму 30 704 566 рублей, согласно прилагаемым актам КС-2 и КС-3, оплатить стоимость затрат фактически приобретенных материалов на сумму 4 031 414 рублей за минусом предоплаты и потребовал назначения независимой экспертизы.

22 июня 2007 года истец пригласил ответчика принять участие в проверке качества выполнен­ных работ по монтажу оконных блоков (том №1, л.д.78).

20 августа 2007 года обществом с ограниченной ответственностью  «Фирма «КВК» на основании договора с ответчиком подготовлено экспертное заключение о качестве установки стеклопакетов в здании ТЭЦ-1 (том №2, л.д.2-12). Истец при оценке качестве не участвовал.

Общество с ограниченной ответственностью «Таймырский независимый центр экспертизы» 16 июля 2007 года предоставил истцу от­вет на его запрос, в соответствии с которым указано, что у примененного в поставленных ООО «Стройиндуст» окнах профиля коэффициент сопротивления теплоотдачи, согласно технической документации производителя равен 0,62м2с/Вт. Следовательно, поставленные оконные изделия не пригодны для использования в Норильске по климатическим условиям (том №1, л.д.65).

Согласно письму общества с ограниченной ответственностью «Таймырский независимый центр экспертизы» от 10 сентября 2007 года с исх. №127 (том № 1, л.д.63-64), ответчиком были представлены возражения на изложенное экспертной организацией мнение по поводу соответствия поставленных окон климатическим условиям. В письме от 10 сентября 2007 года экспертная организация приводит расчет значения сопротивления теплопередачи для окон по СНиП 23-02-2003 «Тепловая защита зданий» и подтверждает свой вывод о том, что поставленный ответчиком оконный профиль имеет коэффициент ниже ус­тановленного нормативом, что исключает использование данного изделия в г. Норильске.

Поскольку, в результате проверки качества выполненных работ и используемых материалов было обнаружено, что работы производились некачественно, с нарушением требований ГОСТ 30971-2002, ис­пользуемые оконные блоки не соответствуют СНиП 11-3-79,  истец обратился в суд с настоящим иском.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального ко­декса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалованном судеб­ном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле дока­зательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм мате­риального права и соблюдения норм процессуального права, Третий арбитражный апел­ляционный суд не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоя­тельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обя­занности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сде­лок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащим ему.

Спорные правоотношения сторон возникли из обязательственных отношений по договору подряда, урегулированных параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Россий­ской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 Кодекса предусмотрено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Согласно статье 706 Кодекса, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса  в договоре подряда указываются начальный и