Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2008 по делу n А33-363/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Закона №115 к компетенции Правительства отнесено только установление порядка подачи и формы уведомления. Следовательно, соответствующая обязанность, а равно момент возникновения такой обязанности постановлением Правительства установлены быть не могут.

Следовательно, объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, образует бездействие работодателя ( заказчика работ), которое выражается в невыполнении возложенной на него законом обязанности по уведомлению государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, о привлечении и использовании труда иностранных граждан на территории Российской Федерации.

Вместе с тем, по мнению административного органа, соответствующая обязанность возникла у заявителя  с момента заключения договора ( независимо от факта  выполнения работ), поскольку  заключение  договора означает  допуск иностранного гражданина  к выполнению работ, что  свидетельствует  о привлечении иностранного гражданина. Довод  ответчика о том, что факт осуществления работ иностранным гражданином  не  имеет правового значения, суд  апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку указанное обстоятельство входит в предмет доказывания по делу о привлечении к административной ответственности   за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП.   Поскольку в силу примечания к статье 18.15. КоАП под привлечением к трудовой деятельности  понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ, то без подтверждения факта выполнения работ вывод о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности сделать невозможно.  Сам по себе факт заключения договора доказательством выполнения работ не является.

Вместе с тем, доказательств, подтверждающих выполнение  гражданином Тиллаевым З.Ш.  работ по договору, то есть привлечение  и использование труда иностранного гражданина,  административным органом не представлено. В протоколе об административном правонарушении  от 19.12.2007 № 588 и постановлении от 25.12.2007 № 588 административным органом событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, которое выражается в привлечении и использовании труда иностранных граждан, не отражено,  данный факт ответчиком при составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении не устанавливался. В протоколе об административном правонарушении  от 19.12.2007 № 588 указано, что вменяемое обществу административное правонарушение выявлено в кабинете № 1 ОИК УФМС по ул. С.Лазо, 28а. При этом, осмотр места выполнения работы, допросы свидетелей, в том числе иностранного гражданина, ответчиком не проведены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административный орган не доказал наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП.

Кроме того, суд приходит к выводу о нарушении административным  органом порядка  привлечения к административной ответственности.

Статьей 28.2 КоАП предусмотрено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Обстоятельства совершения обществом вменяемого правонарушения в протоколе об административном правонарушении  не указаны.

Кроме того, как установлено в судебном заседании в качестве объяснений законного представителя административный орган ссылается на объяснения директора Мельник А.В., данные 05.12.2007. Однако, данные объяснения не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве доказательства по делу ( на которое ответчик ссылается в подтверждение состава административного  правонарушения), а также доказательства  соблюдения административным органом положений статьи 28.2 КоАП при составлении протокола об административном правонарушении  № 588 от 19.12.2007, поскольку объяснения даны за несколько дней до составления  протокола, то есть получены за рамками производства по административному делу.  Таким образом,  объяснения законного представителя общества при составлении протокола об административном правонарушении в установленном порядке не были получены, что является нарушением ч. 4 ст. 28.2 КоАП, а также  прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Кроме того, как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 19.12.2007 № 588 (л.д. 98) составлен  должностным лицом административного органа – инспектором ОИК УФМС России по Красноярскому краю, капитаном внутренней службы Кайзером М.В.  Однако, проверку в отношении общества в период с 14 по 16 ноября 2007 года проводило иное должностное лицо административного органа – начальник отдела по вопросам трудовой миграции УФМС России по Красноярскому краю Николаев В.А. (см. л.д. 96-97), которым была составлена докладная записка от 16.11.2007 ( л.д. 96-97), где отражено нарушение  обществом п. 9 ст. 13.1 Закона №115. Таким образом, при наличии повода к возбуждению дела об административном правонарушении в соответствии с пп.1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП  протокол об административном правонарушении был составлен только 19.12.2007, то есть  с нарушением срока, установленного  ч. 2 ст. 28.1 КоАП.

Доводы заявителя о том, что с учетом дополнительного соглашения от 17.12.2007, в котором стороны установили срок начала работ с 17.12.2007 (л.д. 87), договор от 02.07.2007 нельзя считать заключенным, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку в силу статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации датой заключения договора следует считать дату подписания договора, а не дату фактического начала работ по такому договору. Вместе с тем, данные обстоятельства на выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для привлечения общества к административной ответственности с учетом положений ч. 3 ст. 18.15 КоАП и Закона № 115 не влияют.

Поскольку административным органом не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, в виде нарушения обществом требований пункта 9 статьи 13.1 Закона № 115, выразившегося в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функ­ций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Тиллаева З.Ш., то постановление от 25.12.2007 № 588 является незаконным и подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Поскольку выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП, не соответствуют обстоятельствам дела, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «13» февраля 2008 года по делу № А33-363/2008  отменить. Принять новый судебный акт. Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление от 25.12.2007 № 588 по делу об административном правонарушении. Производство по делу об административном правонарушении  прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова

Н.М. Демидова