Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2008 по делу n А33-366/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

краю, оформлен в соответствии с правилами статьи 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении от 25.12.2007 № 590 вынесено уполномоченным, в силу статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностным лицом – заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС России по Красноярскому краю.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии законных оснований для проведения проверки соблюдения миграционного законодательства с учетом требований Федерального закона «О защите прав юридических лиц и предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» от 08.08.2001 № 134-ФЗ, является несостоятельным.

Толкование положений данного Федерального закона, в том числе понятия государственного контроля (надзора), позволяет сделать вывод о том, что под действие Закона № 134-ФЗ подпадают отношения, возникающие в ходе проведения уполномоченными государственными органами проверочных мероприятий по соблюдению хозяйствующими субъектами обязательных требований к их товарам, работам, услугам. Государственный контроль - это мероприятия по проверке свойств и характеристик товаров, работ, услуг на соответствие установленным требованиям. Таким образом, в рассматриваемом случае Закон № 134-ФЗ не подлежит применению.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе, непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Следовательно, непосредственное обнаружение должностным лицом, составившим протокол об административном правонарушении, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является достаточным основанием для возбуждения дела об административном правонарушении без отсылки к основаниям для проведения проверки, установленным Федеральным Законом № 134-ФЗ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, рассматриваемый факт выявлен административным органом 16 ноября 2007 года, протокол об административном правонарушении составлен 19 декабря 2007 года (с нарушением срока, установленного статьей 28.5 Кодекса), постановление о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ГрандВуд» к административной ответственности вынесено административным органом 25 декабря 2007 года.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако, в соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2, в случае установления при рассмотрении дела несоответствия между моментом выявления правонарушения и датой составления протокола, суду следует оценивать это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом не представлено обоснования необходимости нарушения установленного законодательством срока составления протокола в целях соблюдения прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

Таким образом, административным органом нарушена процедура привлечения юридического лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не уведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону данного правонарушения образует неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, в т.ч. в части использования труда иностранных граждан, о фактах привлечения таких граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

В примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об администра­тивных правонарушениях определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему делу входит установление факта использование труда иностранного гражданина, его фактического допуска к выполнению работ.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» трудовой деятельностью иностранного гражданина  признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Согласно протоколу от 19.12.2007 АА № 590 об административном правонарушении и постановлению от 25.12.2007 № 590 по делу об административном правонарушении, обществом нарушены требования пункта 9 статьи 13.1. и подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», выразившиеся в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника в течение десяти дней со дня заключения с гражданином Узбекистана Мамахановым Жасурбеком Ботиралиевичем гражданско-правового договора от 02.07.2007 о произведении распиловки (на оборудовании ООО «ГрандВуд») круглого леса, пакетировки и складирования готовой продукции.

Однако, статьей 18 Федерального закона № 115-ФЗ урегулированы правоотношения по привлечению иностранных работников, пребывающих в Российскую Федерацию в визовом режиме.

Из представленных материалов следует и административным органом не оспаривается, что гражданин Мамаханов Ж.Б. в отношении которого обществом в налоговый орган не представлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности, прибыл из Узбекистана в безвизовом порядке. Таким образом, административный орган необоснованно вменил обществу нарушение требований подпункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона № 115-ФЗ.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002       № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». При этом, требование о необходимости уведомления налогового органа о заключении договора с иностранным гражданином, прибывшим в указанном порядке, в приведенных нормах не содержится.

Административным органом не доказано также нарушение заявителем требований пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, выразившегося в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Правилам подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 № 798, действующим с 15.01.2007, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Административным органом не устанавливался факт допуска иностранного гражданина к выполнению работ, реального использования его труда, как составляющего элемента объективной стороны данного правонарушения. Следовательно, административным органом не доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из содержания заключенного с Мамахановым Ж.Б. договора от 02.07.2007 следует, что данный договор является договором подряда. В силу 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Пунктом 1.1 договора от 02.07.2007 предусмотрена обязанность подрядчика произвести своими силами для передачи предприятию продукцию или оказать услугу в указанные договорные сроки, при этом определен срок сдачи (выполнения услуг) – 01.03.2008. Указание на начальный срок выполнения работ в договоре отсутствует и определено в дополнительном  соглашении от 10.12.2007, являющемся неотъемлемой частью  названного выше договора, о дополнении параграфа 1 договора п. 1.1.2. следующего содержания: «Подрядчик обязуется приступить к работе с 17.12.2007». При этом довод заявителя о том, что договор от 02.07.2007 ввиду отсутствия сроков выполнения работ, следует считать не заключенным, является не состоятельным, поскольку договор не был расторгнут сторонами до 10.12.2007, после чего подписано дополнительное  соглашении от 10.12.2007, являющееся неотъемлемой частью  указанного договора.

Из анализа условий заключенного между обществом и Мамахановым Ж.Б. договора от 02.07.2007 следует, что заключение в данном случае гражданско-правового договора с иностранным гражданином  само по себе не является  подтверждением факта допуска этого лица к выполнению работ или использования его труда в период с 02.07.2007 до 17.12.2007 в понятиях примечания к статье 18.15 Кодекса. Доказательств обратного административным органом не представлено.

Протокол об административном правонарушении от 19.12.2007 АА №590 составлен в служебном кабинете инспектором ОИК УФМС России по Красноярскому краю Кайзер М.В., факт правонарушения выявлен им на основе докладной записки начальника отдела по вопросам  трудовой миграции УФМС России по Красноярскому краю  В.А.Николаева от 16.11.2007 по результатам проверки с 14 по 16.11.2007, из которой следует, что в обществе с ограниченной ответственностью «ГрандВуд» работает гражданин Узбекистана Мамаханов Ж.Б. 06.11.1986 г.р., однако конкретных доказательств, подтверждающих данный факт не изложено. Обследование по месту работы, изучение документации, связанной с осуществлением работы Мамаханова Ж.Б. в период с 02.07.2007 до 19.12.2007 административным органом  не проводилось.

Объяснения Мельника С.А. от 05.12.2007 получены до возбуждения дела об административном правонарушении, и не могут являться допустимым, в силу статьи 68 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, доказательством, полученным в порядке статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В суд первой инстанции заявителем представлены письменные объяснения, в которых директор общества А.В. Мельник пояснил, что фактически иностранные граждане, с которыми 02.07.2007 заключены договоры подряда, к выполнению работ не допускались. В силу пункта 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Административным органом