Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2008 по делу n А33-364/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности, выраженной в санкции соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

         Право юридической квалификации административного правонарушения, согласно статье 22.1 и пункту 5 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принадлежит органу или должностному лицу, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях.

        В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 3 статьи 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к статье 18.15. Кодекса Российской Федерации об администра­тивных правонарушениях определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» трудовой деятельностью иностранного гражданина  признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Согласно протоколу об административном правонарушении АА № 589 от 19.12.2007 и постановлению № 589 от 25.12.2007 по делу об административном правонарушении, обществом нарушены требования пункта 9 статьи 13.1. и подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», выразившиеся в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника в течение десяти дней со дня заключения с гражданином Узбекистана Мамахановым А.А. гражданско-правового до­говора от 02.07.2007 о произведении распиловки (на оборудовании ООО «ГрандВуд») круг­лого леса, пакетировки и складирования готовой продукции.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административный орган необоснованно вменил обществу нарушение требований подпункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» на основании следующего.

Статьей 18 указанного закона урегулированы правоотношения по привлечению иностранных работников, пребывающих в Российскую Федерацию в визовом режиме.

Как следует из материалов дела и не оспаривается административным органом, гражданин Мамаханов О.А., в отношении которого общество не представило в налоговый орган  уведомление о привлечении к трудовой деятельности, прибыл из Узбекиста­на в безвизовом порядке.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». При этом, требование о необходимости уведомления налогового органа о заключении договора с иностранным гражданином, прибывшим в указанном порядке, в приведенных нормах не содержится.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»  работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Правилам подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 № 798, действующим с 15.01.2007, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса, является неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением обязанности по уведомлению уполномоченных  государственных органов о фактах привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

В предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

-  факт допуска обществом к выполнению работ иностранного гражданина либо иное использование труда иностранного гражданина;

- факт невыполнения обществом обязанности по уведомлению уполномоченных  государственных органов о факте привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности;

-    виновность общества в совершенном правонарушении.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что протокол об административном правонарушении является  единственным процессуальным  документом, являющимся доказательством совершения лицом, привлекаемым к административной ответственности,  административного правонарушения.

В качестве обстоятельств совершения административного правонарушения в протоколе об административном правонарушении от 19.12.2007  АА №589 указано, что общество не уведомило уполномоченные органы о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника в течении 10 дней с момента заключения с Мамахановым О.А. гражданско-правового договора от 02.07.2007 о произведении распиловки круглого леса, пакетировки и складирования готовой продукции. Фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что иностранный гражданин с июля 2007 года выполнял определенную работу в обществе, доказательства данных обстоятельств, в протоколе не отражены.

Из содержания заключенного с Мамахановым О.А.  договора от 02.07.2007 следует, что данный договор является договором подряда. В пункте 1.1 договора от 02.07.2007 предусмотрена обязанность подрядчика произвести своими силами для передачи предприятию продукцию или оказать услугу в указанные договорные сроки, при этом определен срок сдачи (выполнения услуг) – 01.03.2008. Указание на начальный срок выполнения работ в договоре отсутствует.

       Ссылка административного органа на  объяснения директора Мельника С.А. от 05.12.2007 о том, что гражданин Узбекистана работает с июля 2007 года, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку объяснение получено до возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

Из смысла статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  следует, что объяснения законного представителя юридического лица  представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанным лицом в устной или письменной форме.

Объяснения  отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Из содержания приведенных норм следует, что объяснения законного представителя юридического лица  имеют силу доказательства только в том случае, если они даны должностному лицу, осуществляющему производство  по делу об административном правонарушении, отражены в процессуальных документах по делу об административном правонарушении, либо записаны и приобщены к материалам административного дела. 

Кроме того, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут  подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Следовательно, фактические обстоятельства, свидетельствующие о том, что иностранный гражданин с июля 2007 года выполнял определенную работу в обществе, должны быть зафиксированы в протоколе об административном правонарушении.

      Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не доказан факт привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности, поскольку указание в протоколе об административном правонарушении на  гражданско-правовой договор с иностранным гражданином  само по себе не является подтверждением факта допуска данного лица к выполнению работ или использования его труда  с 02.07.2007  в смысле примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Доказательств обратного административным органом не представлено.

Кроме того, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, в нормативно-правовом регулировании вопроса о том,  с какого момента исчисляется срок для  направления в уполномоченный государственный орган уведомления о факте привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности на территории Российской Федерации (с момента заключения договора либо с момента фактического допуска иностранного гражданина к работе), существуют противоречия.

Так, в силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»  работодатель обязан уведомлять орган федеральной исполнительной власти в сфере миграции о привлечении иностранных граждан для осуществления трудовой деятельности.

Частью 3 статьи 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность работодателя за неуведомление уполномоченного органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина. При этом, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ.

Таким образом, в указанном законе и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях  законодатель определил, что работодатель обязан уведомить уполномоченный орган о факте допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности.

Вместе с тем, согласно Правилам подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, утвержденным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 № 798, работодатель, заключивший трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, обязан в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить уполномоченный орган.

Таким образом, указанными правилами установлено, что работодатель обязан уведомлять уполномоченный орган о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в срок, исчисляемый с даты заключения трудового либо гражданско-правового договора.

Учитывая, что момент заключения трудового либо гражданско-правового договора с иностранным гражданином и момент фактического допуска его к осуществлению трудовой деятельности могут не совпадать по времени, суд апелляционной инстанции считает данные противоречия неустранимыми сомнениями в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, которые в силу части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях толкуются в пользу общества.

 При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции  о  том, что в действиях общества имеется состав вменяемого обществу административного