Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2008 по делу n А33-14700/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе.

Таким образом, факт ненадлежащего оформления прейскуранта должен быть детально описан в протоколе осмотра, а сам протокол составлен в соответствии со статьёй 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с тем чтобы обеспечить соблюдение всех предусмотренных административным законодательством прав лица, привлекаемого к ответственности.

Протокол осмотра от 17.10.2007 в отношении общества составлен без учёта вышеприведённых положений административного законодательства, в частности, в отсутствие уполномоченного представителя юридического лица и без участия понятых. Колобан Н.Н., присутствовавшая в момента проверки, как следует из материалов дела, не является законным представителем общества, и, более того, в момент проверки находилась в отпуске. Запись в протоколе об участии в качестве понятых Павлова И.М. и Улесова В.Н. не является надлежащим доказательством участия понятых при проведении осмотра, поскольку отсутствуют какие-либо сведения относительно данных лиц (паспортные данные, место жительства и так далее).

Таким образом, суд с учётом положений статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценивает протокол осмотра от 17.10.2007 как недопустимое доказательство. Следует отметить, что указанное нарушение не позволяет с достоверностью определить факт наличия в действиях общества объективной стороны, поскольку прямым доказательством наличия прейскуранта может являться только указанный протокол осмотра. Более того, сам прейскурант не изымался и в материалах дела отсутствует. Апелляционный суд определением от 18.02.2008 предложил налоговому органу представить прейскурант, определение исполнено не было.

Акт проверки и акт контрольного закупа от 17.10.2007 также составлены административным органом без участия законного представителя общества и в отсутствие понятых.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. В протоколе указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

При составления протокола по настоящему делу были нарушены права общества: законный представитель приглашался на составление протокола 18.10.2007, протокол был составлен 20.10.2007 в выходной день. Суд принимает довод заявителя о том, что его законный представитель подписал протокол без выяснения фактических обстоятельств проверки сразу после возвращения из командировки.

Должностным лицом административного органа в протоколе указано, что факты нарушения удостоверяются актом проверки от 17.10.2007, протоколом осмотра от 17.10.2007, актом контрольного закупа. Вместе с тем, указанные документы расценены судом апелляционной инстанции в качестве недостоверных доказательств. Значит, единственным доказательством совершения обществом административного правонарушения является протокол об административном правонарушении, который, в свою очередь, не подкрепляется какими-либо иными достоверными доказательствами и вынесен по результатам процедуры привлечения к административной ответственности, не проведённой надлежащим образом. Таким образом, собранные в рамках производства по рассматриваемому административному делу доказательства не отвечают признаку достаточности и не могут служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

С учётом недоказанности события административного правонарушения в порядке пункта 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не подлежат оценке судом иные обстоятельства, относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу, в частности, виновность общества.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявления общества о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неправильное применение норм материального права.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Третий арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения суда первой инстанции и принятия по делу нового судебного акта в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2007 года по делу №А33-14700/2007 отменить, принять новое решение.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «ЛиВиНК» удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Красноярскому краю от 25.10.2007 № 55 о назначении административного наказания по части 3 статьи 14.16. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

О.И. Бычкова

Н.М. Демидова