Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.08.2007 по делу n А74-623/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, исходя из указанных норм закона,  в предмет доказывания по настоящему делу входят  следующие обстоятельства:

-  наличие (факт заключения) договора между истцом и ответчиком;

-  факт нарушения условий договора или факт его неисполнения одной из сторон;

-  факт возникновения у потерпевшей стороны убытков;

- наличие причинной связи между возникшими убытками и ненадлежащими действиями (бездействием) стороны по договору;

-  размер убытков.

Между истцом и ответчиком заключен договор возмездного оказания услуг связи, отношения по которому  регулируются ст. 779 Гражданского кодекса Российской  Федерации, согласно которой по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно п. 3.1 договора № 117975926 от 21.07.2006 ответчик обязался исполнять обязательства, предусмотренные договором и Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (Правила).

В соответствии с п. 25 Правил оператор обязан оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии. Условиями осуществления деятельности на основании  лицензии  № 311113 от 07.04.2000, выданной ОАО  «ВымпелКом», являются обязанности оператора по предоставлению абоненту:

- возможности пользоваться услугами подвижной радиотелефонной связи сети стандарта  GSM-900/1800 при нахождении за пределами территории, указанной в лицензии;

- доступа к услугам связи, оказываемым  другими операторами связи, сети связи которых взаимодействуют  с сетью связи  лицензиата, за исключением операторов сетей фиксированной телефонной связи, подвижной радиосвязи и подвижной радиотелефонной связи.

Исходя из п. 21.1 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161,  оператор сети подвижной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика на (от) своей сети связи.

Для предоставления услуг международного роуминга оператором заключены соглашения с двумя операторами, оказывающими услуги на территории КНР – компанией «Чайна Мобайл Коммюникейшнз Корпорейшн» и компанией «Чайна Юнайтед Телекоммюникейшнс Корпорейшн».

Таким образом, по условиям договора ответчик обязан был предоставлять истцу доступ к услугам сотовой связи, оказываемыми другими операторами на территории г. Пекина (роуминг), с которыми у абонента договор не заключен.

Как следует из письма ответчика  от 15.09.2006 № 1032,  в период с 05.08. по 15.08.2006 услуги сотовой связи сети абонентов Билайна на территории КНР не предоставлялись по причине неполадок у китайского оператора Сhina Mobile.  Таким образом, руководитель истца, находившийся в г. Пекине с 05.08.2006 по 15.08.2006, услуги сотовой связи на телефон [phone] не получил, в связи с чем факт ненадлежащего исполнения договора со стороны ответчика материалами дела является доказанным.

Действующее гражданское законодательство (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (гражданами и юридическими лицами). Исходя из этого, лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, освобождается от ответственности за нарушение обязательств только в случае, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (непреодолимой силы), причем к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов у должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчик ссылается в качестве причины отсутствия роуминга в спорный период на неполадки оборудования своего контрагента, суд первой инстанции обоснованно  пришел к выводу о виновности ответчика  в нарушении обязательств по договору.

Исходя из нормы п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской  Федерации  для наступления ответственности должника необходимо, чтобы нарушение договора явилось причиной, а возникновение у кредитора убытков - объективным результатом. Только та причина, которая с необходимостью приводит к данному результату, признается юридически значимой для решения вопроса об ответственности. Случайная же причинная связь не является основанием применения ответственности за нарушение договора. Необходимая связь по отношению к определенному явлению всегда проявляется как связь существенная, определяющая, устойчивая. Случайная причинная связь не является фактом, имеющим самостоятельное правовое значение. Она не является причинной связью, понимаемой как основание договорной ответственности.

Истец указывает, что основанием для расторжения договора о сотрудничестве в области туризма № ВS-009 от 08.06.2006 послужило отсутствие его руководителя  на совещании с участием китайских партнеров, проводившегося 10.08.2006 в Харбине, а в свое время последний не присутствовал на совещании вследствие нарушения ответчиком своих обязательств по договору от 21.07.2006 № 117975926.

Вместе с тем, исходя из  условий п. 8.2 договора о сотрудничестве в области туризма № ВS-009 от 08.06.2006,  истец имел возможность и должен был настоять на получении информации от китайской стороны о месте и времени встречи до своей поездки в Пекин. Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что истец не предпринял разумных мер для получения сведения о месте и времени совещания с китайскими партнерами  до выезда его руководителя в командировку в г. Пекин.

Указанное свидетельствует о том, что истец не принял всех мер для надлежащего исполнения обязательства по контракту № ВS-009 от 08.06.2006 при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Истец в качестве реального ущерба предъявляет стоимость услуг переводчика, в то же время руководитель истца, не зная китайского языка, выезжает на переговоры с китайскими партнерами без переводчика. Данное обстоятельство не позволило ему в течение нескольких дней  нахождения в аэропорту г. Пекина воспользоваться электронной почтой или телефонной связью.

Нельзя признать осмотрительными надежды истца на связь с зарубежными партнерами в аэропорту г. Пекина  только с помощью  сотовой связи, не предполагая,  что в пути могла произойти поломка или утрата телефонного аппарата мобильной связи.  Другие варианты встречи в аэропорту Пекина  в заранее оговоренном месте и времени истцом с китайскими партнерами не рассматривались и не предполагались, не смотря на то, что истец и ранее имел проблемы сотовой связи компании Билайн на территории КНР.

Поскольку  отсутствие сотовой связи не могло с необходимостью привести к расторжению контракта № ВS-009 от 08.06.2006, если бы действия истца были более предусмотрительными,  тем самым данная причинная связь является случайной и не может рассматриваться как основание договорной ответственности.

По мнению суда апелляционной инстанции истцом также не доказан размер убытков по следующим основаниям.

Как следует из расчета суммы иска, истцом в качестве реального ущерба предъявляются к взысканию начисленные проценты по ставке рефинансирования от 11 до 12 % на сумму затрат   за период с 09.06.06 по 31.12.2007.  Размер упущенной выгоды также подсчитан с учетом начисления указанных процентов.   Вместе с тем из толкования ст. 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации не следует,  что в сумму реального ущерба и упущенной выгоды включаются проценты по ставке рефинансирования.

Включение истцом в сумму реального ущерба затрат на рекламу в размере 48 058, 08 рублей не является обоснованным, поскольку истец занимается оказанием туристических услуг и рекламу гостиницы «Дружба», сделанную ООО «Бэст истери отель» согласно счету № ВЕ-12-55 от 29.06.2006, нельзя признать  затратами, произведенными исключительно для исполнения соглашения   № ВS-009 от 08.06.2006, в связи с чем  данные затраты не являются его имущественными потерями.

По данному основанию нельзя признать имущественными потерями истца и предварительную оплату за   театрализованное обслуживание 3000 руб. и  обслуживание питания 9550 руб., поскольку после расторжения соглашения № ВS-009 от 08.06.2006, он не прекратил оказывать туристические услуги и имел возможность воспользоваться данными услугами для других туристических групп,  доказательств расторжения указанных договоров в материалы дела не представлено.

Упущенная выгода истцом подсчитывается исходя из выручки, предполагаемой к получению исходя из стоимости размещения 1200 туристов в гостинице «Дружба» (13 745 898,30 руб. без НДС)  в  период с 1.09.2006 по 31.12.2007 с учетом стоимости бронирования за минусом плановых затрат 2006 и 2007 годов. Вместе с тем истец после расторжения контракта продолжает оказывать туристические услуги, невозможность принять в указанные номера гостиницы иных туристов в период с 1.09.2006 по 31.12.2007 материалами дела не подтверждена, в связи с чем нельзя считать выручку в указанной истцом  сумме неполученной.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Основания для отмены или изменения судебного акта, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия   от  «15» июня   2007  года по делу № А74-623/2007   оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи:

Т.С. Гурова

О.В. Магда