Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.01.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу подпункта 11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).  К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

Согласно статье 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации  объектами смежных прав в том числе являются:

1) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;

2) фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение; и т.д.

В соответствии со статьей 1306 Гражданского кодекса Российской Федерации использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279), а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой.

Согласно статье 1285 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права.

На основании договора об уступке исключительных прав № 01-04/01-к от 01.04.2008, заключенного между закрытым акционерным обществом «Радио Рекорд», (правоприобретатель) и Любомировым Романом Александровичем (правообладатель) исключительные авторское право на произведение «Oda Rmx Two», смежное право на фонограмму и на зафиксированное в фонограмме исполнение в отношении указанного произведения переданы ЗАО «Радио Рекорд».

В соответствии со статьей 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Статья 1236 Гражданского кодекса Российской Федерации  устанавливает, что лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

ЗАО «Радио Рекорд» (лицензиар) на основании лицензионного договора от 01.10.2008 № 01-10/01 предоставило ООО «Медиалайн» (лицензиат) на условиях исключительной лицензии  авторские и смежные права на использование произведения/фонограмм/исполнений  «Oda Rmx Two» указанными  договоре на срок до 31.12.2009.

По лицензионному договору № 19Б/09 от  01.10.2009 ООО «Медиалайн» (лицензиар) предоставило ООО «Мобилфон» авторские и смежные права (простую (неисключительную) лицензию) в соответствии с пунктом 3.1. договора на использование произведения/фонограммы/исполнения, в том числе «Oda Rmx Two»  определенными способами на территории в пределах срока в виде оказания платной услуги абонентам.

Во исполнение указанного договора 01.07.2007 между ЗАО «Енисейтелеком» (пользователь) и ООО «Мобилфон» (правообладатель) подписан договор на передачу смежных прав № 36-04/3429 в редакции дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2009.

Пунктом 3.1.4 договора предусмотрена обязанность правообладателя передать контент и набор данных на сервер пользователя через WEB-интерфейс по адресу http://81.26.90.27:10090/ не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора обеими сторонами.

По акту приема-передачи каталога фонограмм от 29.10.2009 правообладатель передал пользователю неисключительные права на фонограммы, в том числе на фонограмму «Oda Rmx Two» (№ 32).

01.12.09 между  ООО «Медиалайн» и ООО «Мобилфон» подписано дополнительное соглашение № 7 к лицензионному договору, согласно которому стороны решили с 01.01.2010 исключить из приложений к договору № 19Б/09 от 01.10.09 указанные произведения/фонограммы/исполнения, в том числе «Oda Rmx Two».

В обоснование требования о взыскании компенсации  за нарушение принадлежащих истцу авторских и смежных прав на произведение «Oda Rmx Two»  истец ссылается на то, что ООО «Енисейтелеком» без согласия правообладателя осуществило незаконное  использование произведения (объекта авторского права) и записи исполнения (объект смежного права), а также фонограммы, входящих в трек «Oda Rmx Two» такими  способами как «использование в качестве  замены сигнала посыла вызова» или  состоящим в доведении до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ из любого места в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), поскольку любой, совершающий звонок на номер абонента, пользующегося соответствующей услугой ответчика, мог беспрепятственно прослушивать спорные объекты. Также истец указывает, что интернет-сайт ООО «Енисейтелеком» представляет пользователям возможность предварительного прослушивания аудиозаписей.

По мнению истца, данные обстоятельства зафиксированы  в протоколе от 18.02.2010  осмотра и исследования письменных доказательств -  содержания web-страницы сайта www.etk.ru.

Как указано в протоколе осмотра и исследования письменных доказательств от 18.02.2010, на странице http://www.etk.ru/tonik russian принадлежащего ответчику  сайта www.etk.ru  на дату проведения осмотра был размещен список мелодий, предлагаемых для услуги DJ Tonik,  где под кодом 02011195 указана мелодия «Oda Rmх Two», причем напротив нее в колонке «Стоимость» цифры «35,4».

Факт наличия на принадлежащем ООО «Енисейтелеком» сайте по состоянию на 18.02.2010 в списке используемых для услуги DJ Tonik мелодии «Oda Rmх Two» ответчиком подтверждается.

Вместе с тем, из представленного истцом  протокола осмотра и исследования письменных доказательств от 18.02.2010 не следует, что само произведение «Oda Rmх Two» было размещено на сайте ООО «Енисейтелеком» в сети Интернет с возможностью доступа к нему для неограниченного круга лиц, поскольку нотариусом не зафиксирован факт (или возможность) воспроизведения данного произведения  при посещении указанной страницы принадлежащего ответчику сайта.

Также суд полагает недоказанным истцом и факт использования данного произведения ответчиком иным способом – путем замены стандартных гудков абонентов ООО «Енисейтелеком» на мелодию «Oda Rmх Two», поскольку истцом не доказан факт представления ответчиком услуги DJ Tonik  при заказе абонентом данной мелодии, данное обстоятельство  нотариусом не зафиксировано, иных доказательств не представлено.

Согласно пояснениям  ответчика и третьего лица 30.12.2009 ООО «Мобилфон» исключило фонограмму «Oda Rmx Two» из списка произведений, доступных для абонентов ЗАО «ЕТК». Наименование фонограммы «Oda Rmx Two» (исполнитель Т9) не было исключено из списка произведений на сайте ЗАО «ЕТК» (http:www.etk.ru) по причине технической ошибки, при этом заказ данной мелодии абонентами ЗАО «ЕТК» был невозможен.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Само по себе наличие названия произведения «Oda Rmх Two» в размещенном на сайте ответчика списке мелодий в услуге DJ Tonik не является обстоятельством, достаточным для констатации факта нарушения авторских или смежных прав истца.

Таким образом, представленные ЗАО «Радио Рекорд» доказательства не  подтверждают как факт размещения данной мелодии на сайте ответчика с возможностью доступа к ней для неопределенного круга лиц, так и факт представления услуги DJ Tonik  при заказе абонентом данной мелодии в качестве рингбэнтона, в том числе на дату составления  нотариусом протокола  осмотра и исследования письменных доказательств.

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно положениям статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Согласно пункту 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В связи с недоказанностью истцом факта нарушения ответчиком принадлежащих ЗАО «Радио Рекорд» исключительных авторских и смежных  прав на  произведение «Oda Rmх Two»  суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения исковых требований  и взыскания с ответчика 500 000 рублей компенсации.

Ходатайство о фальсификации дополнительного соглашения № 2 к договору на передачу смежных прав  №36 -04/3429 от 01.07.2007  отклонено Арбитражным судом Красноярского края,   поскольку установление или не установление факта фальсификации указанного истцом доказательства не будет иметь правового значения для рассмотрения настоящего дела.  В апелляционной инстанции подобное  ходатайство не заявлено.  Ответчик же в опровержение  доводов истца представил  в качестве доказательств фактического исполнения  Дополнительного соглашения № 2  от 01.06.2009 подписанные его сторонами акты о размере вознаграждения правообладателя по договору  № 36-04/3429 от 01.07.2007 за май,  июнь,  июль, август,  сентябрь 2009 и выставленные на основании них счета-фактуры ООО «Мобилфон».

В соответствии со статьей 425 Гражданского кодекса стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Условия дополнительного соглашения № 2  от 01.06.2009  распространяются на отношения сторон, возникшие с 01.01.08. Указанное обстоятельство также не исключает возможности подписания сторонами аналогичного соглашения в любое время с распространением его условий на предыдущие отношения сторон.

Суд первой инстанции в достаточно полной мере и всесторонне исследовал обстоятельства дела и проверил доводы сторон, в том числе аналогичные изложенным в апелляционных  жалобах, дал им правильную оценку.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы истца изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта