Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.01.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

пункту 2.1.10 договора сайт означает личную страницу, специализированный раздел на Интернет-ресурсе лицензиата, однозначно идентифицируемый по следующим именам, в том числе www.etk.ru.

Пунктом 2.1.12 договора предусмотрено, что сервер означает  целостное устройство в виде компьютера или дискового пространства компьютера, принадлежащее оператору или арендуемое оператором, на котором хранятся ринбэктоны.

Согласно пункту 2.2.18 договора цифровое электронное распространение  означает распространение произведений/фонограмм/исполнений путем предоставления абонентам возможности использования ринбэктонов через ринбэксервис и мобильные сети операторов с помощью протокола передачи данных и иных аналогичных протоколов.

Согласно пункту 3.1. договора лицензиар на условиях, определенных договором предоставляет лицензиату неисключительную (простую) лицензию (с сохранением за лицензиаром права на предоставление аналогичных лицензий третьим лицам) на использование произведений/фонограмм/исполнений в форме рингбэктонов на территории и в пределах срока следующими способами:

- воспроизведение произведений/фонограмм/исполнений на жестком диске (в памяти ЭВМ) сервера;

- распространение экземпляров произведений/фонограмм/исполнений посредством цифрового электронного распространения;

- переработка произведений/фонограмм/исполнений в формат рингбэктонов;

- сообщение произведений/фонограмм/исполнений таким образом, при котором абонент, оплачивает услугу в рамках рингэк-сервиса может иметь доступ к оплаченному рингбэктону в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору.

Согласно пункту 3.5. договора лицензиат вправе заключить сублицензионные договоры на использование произведений/фонограмм/исполнения с операторами, дочерним компаниям и аффилированным лицам, способами, указанными в пункте 3.1. договора, лицензиат несет перед лицензиаром полную ответственность за действия сублицензиатов. Все расчеты с лицензиаром по выплате вознаграждения за лицензирование произведений/фонограмм/исполнений сублицензиатами производятся лицензиатом. Лицензиат обязуется в течение 10 дней с момента подписания сублицензионных договоров информировать лицензиара о заключении договоров с третьими лицами о предоставлении авторских и смежных прав (лицензий в соответствии с пунктом 3.1. договора) на использование произведений/фонограмм/исполнений (или любой их части), полученных лицензиатом по договору. Перечень третьих лиц, которым лицензиат предоставил право на использование произведений/фонограмм/исполнений, с момента получения перечня лицензиаром становятся неотъемлемыми частями договора.

В соответствии с пунктом 3.10. договора лицезиат в течение 30 календарных дней с момента получения уведомления от лицензиара об изъятии произведение/фонограмму/исполнение из переданного лицензиату перечня произведение/фонограмму/исполнение обязан прекратить использование указанных в уведомлении произведений/фонограмм/исполнений, а также удалить рингбэктоны с сервера и ссылки с сайта, либо обязуется самостоятельно получить лицензии на использование таких произведений/фонограмм/исполнений у нового лицензиата. В случае невыполнения указанного обязательства, лицензиат несет ответственность в полном объеме за неправомерное использование произведений/фонограмм/исполнений, предусмотренную действующим законодательством Российской Федерации.

В приложении № 1 к лицензионному договору № 19Б/09 от 01.10.2009 стороны указали перечень произведений/фонограмм/исполнений, в том числе фонограмму «Oda Rmx Two».

01.12.09 между  ООО «Медиалайн» и ООО «Мобилфон» подписано дополнительное соглашение № 7 к лицензионному договору, согласно которому стороны решили исключить из приложений к договору № 19Б/09 от 01.10.09 указанные произведения/фонограммы/исполнения, в том числе «Oda Rmx Two» с 01.01.2010.

01.07.2007 между закрытым акционерным обществом «Енисейтелеком» (пользователь) и обществом с ограниченной ответственностью «Мобилфон» (правообладатель) подписан договор на передачу смежных прав № 36-04/3429 в редакции дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2009.

Согласно пункту 1.4. договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2009) контент – запись фонограммы/произведения/исполнения, изготовленные в формате, позволяющем использовать их для оказания услуги.

В соответствии с пунктом 1.9. договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2009) фонограмма – объект авторских и смежных прав, включающий в себя комплекс прав на произведение/фонограмму/исполнение, объективированный в форме записи произведения/фонограммы/исполнения или иных звуков, неисключительные авторские и смежные права на использование которого принадлежат правообладателю.

В соответствии с пунктом 2.1. договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2009) правообладатель передает пользователю неисключительные права на использование фонограмм следующими способами: (1) воспроизводить, (2) сообщать в эфир, (3) доводить до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению\фонограмме\исполнению из любого  места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), а пользователь обязуется выплачивать правообладателю вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пункту 3.1.1. договора (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 01.06.2009) правообладатель обязан передать пользователю неисключительные права на использование каталога фонограмм, приведенного в приложении №1 к договору, по акту приема-передачи. Неисключительные авторские и смежные права на использование фонограмм могут дополнительно передаваться в период действия договора на его условиях, путем оформления актов приема-передачи каталогов фонограмм по форме согласно приложению № 1 к договору.

В соответствии с пунктом 3.1.4 договора правообладатель обязан передать контент и набор данных на сервер пользователя через WEB-интерфейс по адресу http://81.26.90.27:10090/ не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента подписания настоящего договора обеими сторонами.

Согласно пункту 3.1.5. договора правообладатель обязан передать контент, отвечающий требованиям пользователя к формату контента (длина, частота, громкость и т.д.) согласно приложению № 2 к договору.

По акту приема-передачи каталога фонограмм от 29.10.2009 правообладатель передал пользователю неисключительные права на фонограммы, в том числе на фонограмму «Oda Rmx Two» (№ 32).

18.02.2010 временно исполняющим обязанности нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга Мясниковой Ириной Михайловной в присутствии и по заявлению Фараонова Евгения Владимировича, действующего от имени ЗАО «Радио Рекорд» составлен протокол осмотра и исследования письменных доказательств, согласно которому произведен осмотр информационного ресурса - web-сайта www.etk.ru, разме­щенного в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования интернет, а также фиксация письменных доказательств - содержания web-страниц указанного сайта. В указанном протоколе зафиксировано следующее:

«При наборе в адресной строке броузера Internet Ехр1огег(далее -Explorer) http://www.yandex.ru и нажатии кнопки «ENTER» клавиатуры компьютера происходит открытие главной страницы поис­ковой системы «Яндекс» (страница 1 Приложения) на которой помимо прочего размещены:

1.    следующая информация: «Санкт-Петербург. 18 февраля, четверг, 20:46», где «20:46» - ги­перссылка,

2.    в нижней половине страницы - блоки гиперссылок: «Каталог сайтов», «Сегодня в блогах», «Маркет» и т.д., среди которых - блок «Телепрограмма вечером» со следующими гиперссылками: «сериалы», «фильмы», «спорт», а также информация: «21:00 Бандитки ТНТ», «21:00 Маргоша СТС-Петербург», «21:00 Райские яблочки. Жизнь... Россия 1», причем «Райские яблочки. Жизнь...», «Маргоша», «Бандитки» - являются гиперссылками.

При переходе по внешней гиперссылке «фильмы» происходит автоматическое открытие страницы http://tv.yandex.ru/?flag= 1,1011 &hour=1 8&period=l2 (страница 2 Приложения), no центру которой - Меню «Передачи» с вкладками «Все», «Новости», «Фильмы», «Сериалы», «Спорт», «Де­тям», «Досуг», причем вкладка «Фильмы» активна. Ниже - гиперссылка «Сейчас» с активным таймером «20:47:26». Далее приведен список фильмов по каналам:

«Первый», в том числе «2:00 Операция «Медуза» (1-я серия)»

«Россия 1»,

«НТВ-Петербург» t «Россия Культура»

«5 канал».

Результаты указанных выше действий по переходу по гиперссылке позволяют сделать вывод том, что соединение с сетью Интернет установлено успешно.

При наборе в адресной строке Explorer vvvvw.etk.ru и нажатии кнопки «ENTER» клавиатуры компьютера происходит открытие страницы, расположенной в сети Интернет по адресу: http://www.etk.ru/ (страницы 3-4 Приложения).

На указанной странице, на белом фоне кроме прочего:

- верхнем левом углу - стилизованный логотип синими буквами «ЕТК»

- в центральной части окна цветное горизонтальное меню ссылок: «Тарифы», «Услуги сети», «Телефоны и аксессуары», «О компании», «Новости», «Корпора­тивным клиентам».

При переходе по внутренней гиперссылке «Услуги сети» автоматически открывается страни­ца по адресу: http://www.etk.ru/etcjietservices (страницы 5-8 Приложения), в том числе с перечнем в виде колонок предоставляемых услуг.

В колонке «Услуги мобильной сети и сервисные услуги» кроме прочих услуг - гипессылок, имеется гиперссылка «DJ Tonik», переход по которой приводит к открытию страницы с адресом http://wvvvv.etk.ru/ditonik (страницы 9- 11 Приложения). В центральной части страницы - описание услуги DJ Tonik, а именно текст: «DJ Tonik - это услуга, позволяющая заменить стандартные гудки, которые слышат в трубке ваши друзья, родственники и просто знакомые во время ожидания вашего ответа, на любимую ме­лодию, веселую шутку или забавный звук.

Управление всеми функциями и возможностями услуги DJ Tonik предусмотрено несколькими способами:

посредством голосового меню, доступного по номеру 0770, позвонив на который и следуя инструкциям автоинформатора, вы можете прослушивать и покупать мелодии, управлять своим списком, добавлять или удалять различные функции.

с помощью интерактивного диалогового USSD-меню *770# - набрав эти символы на своем телефоне, нажмите клавишу отправки вызова. На пришедшее сообщение вам необходимо выбрать «ответить» или «ок», а затем ввести номер пункта, соответствующего выбранному вами раздела.

используя SMS-сообщения, отправляемые на номер 0770.

Звонки на номер 0770, SMS-сообщения на номер 0770, USSD-сообщения на номер *770# не тарифицируются.»

В левой части страницы - колонка гипессылок, в числе которых под текстом черными буква­ми «DJ Tonik» - ссылка «Список мелодий».

При переходе по ссылке «Список мелодий» автоматически открывается страница http://vvvvw.etk.ru/tonik tunes, на которой центральное место занимает список мелодий с графами в следующем порядке: «Код», «Мелодия», «Исполнитель», «Жанр», «Цена» (страница 12 Приложе­ния).

Под строкой «Список мелодий» имеется окно сортировки «Выберете жанр» с «выпадающим» меню. При выборе строки меню «Отечественные», происходит открытие окна со страницей по адре­су: http://www.etk.ru/tonik russian (страница 13 Приложения) со списком отечественных мелодий с графами в следующем порядке: «Код»,«Мелодия», «Исполнитель»,«Жанр», «Стоимость». Указан­ный список является обширным, поэтому имеется необходимость воспользоваться встроенной ко­мандой броузера «Поиск».

При активизации вкладки «Поиск» Explorer и наборе в строке поиска «т9» (страница 14 При­ложения) адрес страницы в окне броузера не меняется, но при этом в окне высвечивается часть списка мелодий, где под кодом 02011195 указана мелодия «Oda Rmх Two», причем напротив нее в колонке «Стоимость» цифры «35,4» (страница 15 Приложения)».

Ссылаясь  на то, что, ответчик незаконно использовал произведение (объект авторского права) и запись исполнения (объект смежного права), а также фонограмму, входящие в трек «Oda Rmx Two» такими  способами как «использование в качестве  замены сигнала посыла вызова» или  состоящим в доведении до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ из любого места в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), поскольку любой, совершающий звонок на номер абонента, пользующегося соответствующей услугой ответчика, мог беспрепятственно прослушивать спорные объекты (пояснение истца от 01.09.2010), при этом интернет-сайт ООО «Енисейтелеком» представляет пользователям возможность предварительного прослушивания аудиозаписей, в связи с чем ответчик нарушил принадлежащие истцу исключительные авторское и смежное право на указанное произведение,  истец просит взыскать с ответчика 500 000  руб. компенсации за нарушение авторских и смежных прав.

По мнению истца, использование ответчиком трека (произведения, исполнения и фонограммы) «Oda Rmx Two»  в качестве рингбэктона (замены сигнала посыла вызова) способом, сочетающим в себе элементы сообщения в эфир и доведения до всеобщего сведения  считается осуществленным с момента размещения на Интернет-сайте адресованного абонентам предложения об использовании соответствующей услуги независимо от фактического количества случаев эксплуатации трека в таком качестве.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся  в обжалованном  судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения арбитражным судом  первой инстанции норм материального права и соблюдения норм  процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Истцом заявлено требование о выплате компенсации за нарушение авторских и смежных прав. Указанные отношения с 01.01.2008 регулируются частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1265 Гражданского кодекса Российской Федерации право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное