Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.01.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«12» января 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А74-2699/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «28» декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Петровской О.В.,

судей:   Белан Н.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Сычева Е.Ю. (ответчика) и его представителя Заборовской Н.Н. – по доверенности от 07.10.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционной инстанции по правилам, установленным  Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело по иску

общества с ограниченной ответственностью фирма «Феникс»,   общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95»

к индивидуальному предпринимателю  Сычёву Евгению Юрьевичу

о взыскании 1 488 332 рублей 20 копеек убытков и неустойки по договору подряда

по апелляционной жалобе ответчика - индивидуального предпринимателя без образования юридического лица Сычёва Евгения Юрьевича

на решение   Арбитражного суда Республики Хакасия

от «29» сентября 2010 года по делу № А74-2699/2010, принятое судьей Кобыляцкой Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью фирма «Феникс» (ОГРН 102190074531, ИНН 1902010506) и общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» (ОГРН 1021900670835, ИНН 1902006980) обратились в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Сычёву Евгению Юрьевичу (ОГРН 305190201900060, ИНН 190202629458) о взыскании 1 698 732 рублей 20 копеек, в том числе: в пользу общества с ограниченной ответственностью «Феникс» - 646 472 рубля 20 копеек, из них: 300 000 рублей убытков, 243 000 рублей неустойки в соответствии с  пунктом 6.1 договора подряда от 20.03.2008 №05/08, 103 472 рубля 20 копеек убытков, вызванных дополнительным соглашением к договору подряда; в пользу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» - 1 052 260 рублей, из них: 580 000 рублей убытков, 469 000 рублей неустойки в соответствии с  пунктом 6.1 договора подряда от 20.03.2008 №05/08, 3260 рублей расходов по оплате услуг по проведению исследования и подготовке заключения специалиста об исследовании электросчётчика на предмет наличия аварийных режимов работы.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции принято заявление об уменьшении размера исковых требований до 1 488 332 рублей 20 копеек, в том числе: в пользу общества с ограниченной ответственностью «Феникс» - 574 472 рублей 20 копеек, из них: 300 000 рублей убытков, 171 000 рублей неустойки в соответствии с  пунктом 6.1 договора подряда от 20.03.2008 №05/08 за период с 28.04.2008 по 01.12.2009, 103 472 рубля 20 копеек убытков, вызванных дополнительным соглашением к договору подряда; в пользу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» - 913 860 рублей, из них: 580 000 рублей убытков, 330 600 рублей неустойки в соответствии с  пунктом 6.1 договора подряда от 20.03.2008 №05/08 за период с 28.04.2008 по 01.12.2009, 3260 рублей расходов по оплате услуг по проведению исследования и подготовке заключения специалиста об исследовании электросчётчика на предмет наличия аварийных режимов работы.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29 сентября 2010 года иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма «Феникс» взыскано 350 000 рублей, в том числе, 300 000 рублей убытков и 50 000 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору № 05/08 от 20.03.2008 за период с 28.04.2008 по 01.12.2009. С ответчика в пользу общества с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» взыскано 653 260 рублей, в том числе 583 260 рублей убытков и 70 000 рублей неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору № 05/08 от 20.03.2008 за период с 28.04.2008 по 01.12.2009. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- перечисленные истцами денежные средства по договору подряда  № 05-08 от 20.03.2008 не могут быть признаны убытками, поскольку израсходованы ответчиком на приобретение материалов  и оборудования для выполнения работ;

- ответчик не был извещен о судебных заседаниях по настоящему делу, так как с 15.08.2010 по 05.09.2010 находился в г. Новосибирске, в связи с чем суду не представлены доказательства о затратах на материалы и оборудование для выполнения работ по  договору;

- работы по договору подряду не были завершены в срок, указанный в договоре, по причине строительной неготовности вновь возводимой постройки, то есть вина ответчика отсутствует;

- работа ответчика (подрядчика) выполнена с отступлениями от договора подряда, в связи с чем заключено соглашение от 20.01.2010 о выполнении работ по вводу в эксплуатацию пожарной сигнализации в магазине «Металлург», расположенном по адресу: г. Саяногорск, Заводской микрорайон, дом 57, между обществом с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирмой «Виктория-95», обществом с ограниченной ответственностью «Феникс», обществом с ограниченной ответственностью «Техника Охраны» и ответчиком, согласно которому ответчик производит оплату за выполненные обществом с ограниченной ответственностью «Техника Охраны» работы по ремонту, наладке, дополнительному монтажу, проведению экспертизы, сдаче в эксплуатацию пожарной сигнализации в указанном магазине. Данное соглашение свидетельствует об изменении договора №05-08 от 20.03.2008, а не о его расторжении.

В отзыве на апелляционную жалобу истцы указали следующие возражения против апелляционной жалобы:

- довод ответчика о передаче материалов третьим лицам, в том числе, привлеченным субподрядчикам, не обоснован;

- сроки окончания работ, указанные в договоре, ответчиком нарушены,

- убытки взысканы судом первой инстанции правомерно;

- ответчик не явился  в судебное заседание, письменный отзыв на иск и документы в обоснование возражений не представил, получение заказной корреспонденции по месту жительства не обеспечил.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2010 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела, по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции в связи с несоблюдением органами почтовой связи порядка вручения почтовых отправлений, установленных пунктом 36 Правил оказания услуг почтовой связи и пунктом 3.4 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда «Судебное», что повлекло рассмотрение дела в отсутствие ответчика, ненадлежащим образом извещенного о месте и времени судебного заседания.

В настоящем судебном заседании по ходатайству ответчика приобщены к материалам дела документы, представленные ответчиком в подтверждение его затрат на материалы и оборудование для выполнения работ по  договору.

Истцы в судебное заседание представителей не направили, о рассмотрении дела по правилам первой инстанции извещены надлежащим образом. Дело рассматривается в их отсутствие в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчиком заявлены ходатайство о вызове и допросе свидетеля – Сигаева Михаила Андреевича в подтверждение обстоятельств, связанных с ведением ответчиком работ по договору подряда № 05/08 от 20.03.2008, и ходатайство о назначении экспертизы для разрешения вопроса об объемах и стоимости выполненных ответчиком работ по договору подряда № 05/08 от 20.03.2008.

Рассмотрев указанные ходатайства, суд приходит к выводу о необходимости их отклонения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, определенного вида и объема, является подписанный сторонами акт. Показания свидетелей в данном случае являются недопустимыми доказательствами.

В ходатайстве о назначении экспертизы ответчиком на разрешение эксперта поставлены вопросы о необходимости определения объема выполненных работ по договору подряда, их стоимости с учетом использованных для их проведения оборудования и материалов. Проведение экспертизы ответчиком предложено поручить оценщику Федоровой Валентине Алексеевне (г. Саяногорск, Заводской микрорайон, дом 41, квартира 123). Сведения об  образовании, специальности, стаже работы предложенной кандидатуры эксперта ответчиком не указаны.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу данной нормы назначение экспертизы не является обязательным, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, в число которых рассматриваемая ситуация не входит.

Кроме того, подобного рода экспертиза может быть назначена судом в случае представления истцом доказательств, свидетельствующих о принятии ответчиком выполненных истцом работ, при наличии между ними спора по объему и стоимости этих работ.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела проектно-сметной документации на спорные работы, акта приемки выполненных работ с перечнем видов и объемов спорных работ, уведомления ответчиком истцов о готовности работ к сдаче, ходатайство о назначении экспертизы не подлежит удовлетворению. Арбитражный суд апелляционной инстанции также полагает, что  по прошествии длительного периода времени результаты экспертизы могут носить относительный характер.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что рассмотрение дела возможно по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ответчик и его представитель в судебном заседании на вопросы суда пояснили, что акт выполненных работ сторонами не подписывался, истцам акт о приемке выполненных работ не направлялся, ответчик от исполнения договора не отказывался.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью фирмой «Феникс», обществом с ограниченной ответственностью производственно-коммерческой фирмой «Виктория-95» (заказчиками) и  индивидуальным предпринимателем Сычёвым Евгением Юрьевичем (подрядчиком) 20.03.2008 подписан договор подряда № 05/08, по условиям которого ответчик принял на себя обязательство выполнить работы по монтажу автоматической установки пожарной сигнализации, системы оповещения о пожаре, автоматической системы порошкового пожаротушения согласно рабочему проекту 012/07-АЧС.ПС на объекте: здание магазина «Металлург», находящемуся по адресу: г. Саяногорск, Заводской микрорайон, д. 57, включая подвальные помещения, 1-ый этаж магазина, вновь возводимую пристройку с фасадной части магазина, и сдать результат выполненных работ заказчикам, а заказчики обязались принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4.2 договора подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в срок с 20.03.2008 до 28.04.2008.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору составила 1 000 000 рублей и включает в себя стоимость материалов и оборудования, крепёжных материалов, транспортные и другие расходы, компенсацию издержек и вознаграждение подрядчика.

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрено, что заказчики осуществляют оплату материалов и оборудования по письменной заявке подрядчика в 3-хдневный срок со дня подачи заявки, при этом все оплаченные суммы являются предоплатой по договору. Предоплата не должна превышать 85% от общей цены работ по договору, указанной в пункте 2 договора, что составляет 850 000 рублей.

В случае нарушения сторонами сроков исполнения обязательств по договору, виновная сторона выплачивает другой стороне неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки (пункт 6.1 договора от 20.03.2008 №05/08).

В соответствии с пунктом 7.1 договор действует до даты подписания акта о вводе объекта в постоянную эксплуатацию.

Общество с ограниченной ответственностью фирма «Феникс» перечислило ответчику 300 000 рублей по платёжному поручению от 21.03.2008 № 54 (л.д. 25).

Общество с ограниченной ответственностью  производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» перечислило Лариной А. 350 000 рублей предоплаты по заявке  к договору от 20.03.2008 №05/08 за материалы (платёжное поручение от 21.03.2008 № 57 (л.д. 26).

За услуги по установке оборудования по счёту № 10 от 18.04.2008 по договору от 20.03.2008 №05/08 общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» перечислило Сычёву  Е.Ю. 200 000 рублей платёжным поручением от 21.04.2008 №78 (л.д. 27).

Общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма «Виктория-95» платёжным поручением от 08.04.2009 № 47 перечислило Сычёву Е.Ю. 30 000 рублей авансового платежа по счёту от 07.04.2009 № 6 по договору от 20.03.2008 № 05/08 (л.д. 28).

Общество с ограниченной ответственностью фирма «Феникс» платёжным поручением от 21.01.2010 №18 перечислило обществу с ограниченной ответственностью «Приборы охраны» 103 472 рубля 20 копеек за материалы (пожарная сигнализация) по счёту от 14.01.2010 №401 (л.д. 29).

Претензией