Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.01.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

субъект занимает доминирующее положение на определенном товарном рынке;

- факт совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение  конкуренции  (или) ущемление интересов других лиц.

Решением УФАС по Республике Хакасия  от 05.02.2010 по делу № 17-А-09 положение, занимаемое ОАО «МРСК Сибири» на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Хакасия, признано доминирующим,  ОАО «МРСК Сибири» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из пункта 3.2 Устава заявителя следует, что его основной целью и предметом деятельности является оказание услуг по передаче электрической энергии.

ОАО «Хакасэнерго» (правопредшественник ОАО «МРСК Сибири») на момент совершения спорного правонарушения в 2009 году было включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с долей более 50% на рынке услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Хакасия по электрическим сетям ОАО «Хакасэнерго».

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной службы по тарифам России от 28.05.2008 № 179-э      «О включении (исключении) организации в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль» ОАО «МРСК Сибири», Красноярский край, осуществляющее деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии, включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии», под регистрационным № 24.1.58.

Согласно Анализу и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электроэнергии от 15.01.2010 ОАО «МРСК Сибири» занимает доминирующее положение на рассматриваемом рынке.

Таким образом, в силу статьи 5 Закона о защите конкуренции заявитель является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на указанном рынке.

Факт совершения обществом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, подтверждается материалами дела.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации     от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктами 1, 7 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Запрещается ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

Правительством Российской Федерации утверждается порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями - участниками оптового и розничных рынков, в том числе его уровня, в случае нарушения своих обязательств потребителями. Указанный порядок применяется в случае неисполнения обязательств по оплате электрической энергии.

Согласно пункту 6 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, (далее - Правила) в соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Услуги по передаче электрической энергии по договору энергоснабжения оказываются в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации в отношении договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Услуги по передаче электрической энергии предоставляются на основании договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками или энергосбытовыми организациями. Гарантирующие поставщики и энергосбытовые организации заключают с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых ими потребителей, если условиями договоров, заключенных ими с потребителями, предусмотрено обеспечение оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах и за счет потребителя (пункт 117 Правил).

Договоры оказания услуг по передаче электрической энергии заключаются в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг.

В силу подпункта «а» пункта 161 Правил неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем, является одним из оснований введения ограничения режима потребления электрической энергии.

Подпунктом «а» пункта 175 Правил предусмотрено, что порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии и предусматривает порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности, а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты получения уведомления. Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), договором оказания услуг по передаче электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции установил, что филиал ОАО «МРСК Сибири» - «Хакасэнерго» уведомил ООО «Русэнергосбыт» и ОАО «РЖД» о предстоящем приостановлении оказания услуг с 17.03.2009 в связи с наличием задолженности по договору путём направления писем от 11.03.2009 № 1.7/05/435 и от 16.03.2009 № 1.7/11.1/165 по факсу 12.03.2009 и 16.03.2009. Соответствующие заказные письма с уведомлением о вручении направлены исполнителем по договору заказчику 13.03.2009 и 18.03.2009. В материалы дела не представлено почтовое уведомление о вручении письма от 11.03.2009 № 1.7/05/435. Письмо от 16.03.2009  № 1.7/11.1/165 получено ООО «Русэнергосбыт» 26.03.2009.

18.03.2009 филиал заявителя уведомил ОАО «РЖД» телефонограммой о часовой готовности к отключению нескольких питающих центров подстанций, обеспечивающих энергоснабжение ОАО «РЖД». Текст телефонограммы в материалы дела не представлен.

Из материалов дела следует, что 18.03.2009 филиал ОАО «МРСК Сибири» - «Хакасэнерго» ввёл принудительное ограничение подачи электроэнергии на три ячейки, что не оспаривается заявителем.

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств, суд первой инстанции правильно указал, что способ и срок уведомления ОАО «МРСК «Сибири» о предстоящем приостановлении оказываемых услуг не соответствуют подпункту «а» пункта 175 Правил, предусматривающему порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя под роспись об ограничении режима потребления не менее, чем за 5 рабочих дней с даты получения уведомления.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно признал, что действия заявителя свидетельствуют о злоупотреблении доминирующим положением и противоречат части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ОАО «МРСК Сибири» не допущено нарушений норм действующего законодательства при введении ограничения потребления электрической энергии в связи с наличием задолженности по оплате электрической энергии, ОАО «РЖД» было надлежащим образом уведомлено о предстоящем приостановлении оказания услуг по договору №178-011/р от 01.07.2006; в указанном договоре не предусмотрен конкретный способ уведомления о приостановлении оказания услуг по договору, подлежат отклонению как несостоятельные.

ОАО «МРСК Сибири» не представило доказательств соблюдения им требований пункта 175 Правил об обязательном предварительном письменном уведомлении потребителя под роспись об ограничении режима потребления не менее чем за 5 рабочих дней с даты получения уведомления.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку ОАО «МРСК Сибири» на пункт 7.3 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.07.2006 № 178-011/Р/998, так как данный пункт регулирует направление только счетов-фактур и не распространяется на направление уведомлений об ограничении передачи электрической энергии.

При этом, в силу пункта 8.2 договора что при неоплате заказчиком услуг по передаче электрической энергии за два и более периода платежа, установленных договором, исполнитель вправе приостановить оказание услуг по договору. О предстоящем приостановлении оказания услуг исполнитель обязан уведомить заказчика и абонента не позднее, чем за 5 дней (т. 2, л. 50).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; основания для признания совершенного правонарушения малозначительным отсутствуют; предусмотренный частью 6 статьи 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом административного органа о том, что основания для признания данного правонарушения малозначительным отсутствуют.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что на момент вынесения оспариваемого постановления от 29.07.2010 истек установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  срок привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения, а за нарушение антимонопольного законодательства - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что вменяемое обществу правонарушение, квалифицированное антимонопольным органом по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», совершено 18.03.2009 (т. 1, л. 15).

Довод суда первой инстанции со ссылкой на часть 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о том, что на дату вынесения оспариваемого постановления годичный срок давности не истек, является ошибочным.

Решение УФАС по Республике Хакасия по делу № 17-А-09 о признании общества нарушившим антимонопольное законодательство вынесено 05.02.2010 (т. 1, л. 26), то есть до вступления в силу Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Указанным Федеральным законом статья 4.5 Кодекса дополнена частью 6 следующего содержания: срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу частей 1 и 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, норма части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, определяющая начало срока давности привлечения к административной ответственности со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного