Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«08» декабря 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-4443/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «01» декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «08» декабря 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Нагичева Владимира Витальевича (ответчика);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  ответчика - индивидуального предпринимателя Нагичева Владимира Витальевича

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «24» июня  2010 года по делу № А33- 4443/2010, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

некоммерческое партнерство Дистрибьюторов обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Нагичеву Владимиру Витальевичу о взыскании 50 000 руб. компенсации за незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком НПД.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 июня 2010 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- сумма искового требования в размере 50 000 рублей необоснованна;

- ответчик не был извещен о времени и месте судебных заседаний по настоящему делу, не получал копию обжалуемого решения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

 - предъявленный размер исковых требований соразмерен последствиям допущенного правонарушения;

- ответчик извещен надлежащим образом о времени и месте судебных заседаний, так как конверты с определениями суда первой инстанции по настоящему делу возвращались с отметкой «истек срок хранения».

Истец в судебное заседание представителя не направил. Определение о принятии  апелляционной жалобы от 01 ноября 2010 года направлялось истцу по указанному им адресу, объявление о дате и времени настоящего судебного заседания заблаговременно размещено на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда Дело рассматривается в его отсутствие в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании  судом осуществлен просмотр видеозаписи обстоятельств продажи диска.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Согласно свидетельству № 344787 от 29.02.2008 исключительное право на товарный знак принадлежит Некоммерческому Партнерству Дистрибьюторов, сроком действия до 03.08.2017.

Из представленной в материалы дела видеозаписи следует, что 12.03.2010 в торговой точке, находящейся по адресу: г. Красноярск, ул. Мира, д. 79, был приобретен диск формата DVD «Давайте потанцуем», содержащий на полиграфии марку НПД.

В подтверждение факта покупки указанного диска, истцом в материалы дела представлены:

-  чек от 12.03.2010 на сумму  80  руб., содержащий отметку «ИП Нагичев В.В.»;

- приобретенный диск формата DVD.

Ссылаясь на то что, осуществляя реализацию диска DVD, ответчик нарушил  принадлежащее Некоммерческому Партнерству Дистрибьюторов право на товарный знак «НПД», используя сходное до степени смешения с товарным знаком,  в отношении которого используется приоритет, истец просит взыскать с индивидуального предпринимателя Нагичева Владимира Витальевича 50 000 руб. компенсации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-3 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» признан утратившим силу с 1 января 2008 года. Отношения в сфере использования товарного знака и распоряжения исключительным правом на товарный знак с 1 января 2008 года регулируются нормами части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, основанием для обращения истца с настоящим иском явился факт реализации ответчиком 12.03.2010 товара - диска формата DVD «Давайте потанцуем», содержащего на полиграфии обозначение НПД, сходное до степени смешения с товарным знаком истца - НПД.

Как усматривается из материалов дела, истцу принадлежит исключительное право на товарный знак НПД, что подтверждается свидетельством на товарный знак № 344787 от 29.02.2008 и приложением к свидетельству на товарный знак № 344787 от 28.04.2009.

В соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака. Использованием товарного знака признается размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются и иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации, а также путем размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Материалами дела подтверждается, что 12.03.2010 в торговой точке, принадлежащей Индивидуальному предпринимателю Нагичеву В.В. и расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Мира, д. 79, был приобретен диск формата DVD «Давайте потанцуем».

Факт приобретения диска подтверждается кассовым чеком и материалами видеосъемки.

Материалы дела свидетельствуют о том, что визуальные (графические) отличия охраняемого полиграфического обозначения (марки) истца и марки на диске формата DVD «Давайте потанцуем», приобретенном у ответчика, а также дополнительные графические элементы сравниваемых объектов позволяют ассоциировать один с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

При непосредственном визуальном сравнении обозначения - НПД, содержащегося на диске ответчика с обозначением - НПД на товарном знаке истца, суд пришел к выводу о наличии сходства отдельных элементов обозначений по следующим признакам:

1. Общий вид обозначений:

а) внешняя форма: прямоугольник с зубчатыми краями. Незначительное различие формы зубцов;

б) сочетание цветов: голубой, розовый, бирюзовый. В левой части сравниваемых обозначений - металлизированная (голографическая) полоса шириной в 1/6 часть всего обозначения;

2. Словесный элемент «НПД»:

а) расположение: в нижней части со смещением влево;

б) фонетика: тождественно, «эн-пэ-дэ»;

в) графическое написание: тождественно, заглавными печатными буквами одним и тем же шрифтом;

г) цвет, тон: темный, монохромный;

д) общее зрительное впечатление: полное зрительное сходство;

3. Графический элемент «фигура всадника»:

а) расположение: тождественно, в левой части обозначения, со смещением вверх, передние ноги лошади накладываются на буквы «Н» и «П» словесного элемента «НПД»;

б) смысловое значение: тождественно, бородатый мужчина, сидящий верхом на лошади, на голове мужчины шлем, в левой руке копье наперевес, правая рука поднесена к шлему, на правой руке висит палица;

в) характер изображения: натуралистическое;

г) цвет: тон: темный, монохромный

д) общее зрительное впечатление: полное сходство;

4. Неохраняемый словесный элемент DVD (в спорном обозначении CD DVD):

а) расположение: в правом верхнем углу обоих обозначений

б) фонетика: сходно, «ди-ви-ди» - «ди-ви-ди си-ди»;

в) графическое написание: обе надписи выполнены заглавными буквами латинского алфавита сходными по начертанию шрифтами;

г) цвет: обе надписи выполнены голубым цветом с незначительным различием по контрастности;

д) смысловое сходство: подобие заложенных в обозначении понятий (DVD (digital versatile disc) - обозначение формата оптических носителей. CD (compact disc) - обозначение формата оптических носителей.

5. Комбинированный элемент - фрагмент фона под словесным элементом "НПД"

а) расположение: нижняя часть обозначения;

б) форма: многократное повторение надписи «НПД DVD», выполненной микрошрифтом в форме концентрических полуэллипсов;

в) цвет: элементы обоих обозначений выполнены голубым цветом.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о сходстве до степени смешения обозначения – «НПД» на диске, приобретенном у ответчика с обозначением НПД на товарном знаке истца.

Доказательств наличия разрешения правообладателя на использование товарного знака истца ответчик не представил.

В судебном заседании апелляционной инстанции после просмотра видеозаписи продажи диска ответчик подтвердил, что диск продан в торговой точке индивидуального предпринимателя Нагичева Владимира Витальевича.

При таких обстоятелсьвах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом доказан факт реализации ответчиком продукции, содержащей обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком НПД, исключительное право на который принадлежит истцу.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), обязаны:

применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

По смыслу статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации кассовый чек является документом, подтверждающим факт заключения договора розничной купли-продажи.

Поскольку имеющийся в материалах дела кассовый чек содержит все необходимые реквизиты, в том числе, наименование ответчика, дату и время покупки, стоимость покупки, он является надлежащим доказательством реализации ответчиком диска формата DVD «Давайте потанцуем».

Кроме того, факт реализации ответчиком диска DVD «Давайте потанцуем», содержащего обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком НПД, подтверждается также материалами видеосъемки, произведенной истцом в целях самозащиты гражданских прав.

Видеозапись (скрытая съемка) с учетом положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть признана надлежащим доказательством по делу, подтверждающим получение сведений о фактах, на основании которых арбитражный суд будет устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования истца.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчика за незаконное использование его исключительных прав на товарный знак НПД компенсацию в сумме 50 000 рублей.

Согласно пункту 43.3. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 29 от 26.03.2009                    «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1414 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного