Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктами 1 и 2 статьи 5 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

- предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

- прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

- прием денежных средств, вносимых плательщиками;

- печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Статья 8 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) предусматривает, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

В акте проверки от 20.05.2010 № 036201, протоколе об административном правонарушении от 05.07.2010 № 155, постановлении от 16.07.2010 № 16 о назначении административного наказания отражено, что кассовый чек № 20 от 20.05.2010 года на сумму 10 рублей, выданный платежным терминалом № 630, расположенным в павильоне по адресу: г. Красноярск, ул. Белопольского, д. 2г, не соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку не содержит обязательного реквизита: номера контактного телефона платежного субагента (ООО «Элрика») – л.д. 16-19, 37-40, 42-43.

Довод жалобы о том, что при повторном контрольном снятии чека 21.05.2010 в присутствии представителя общества нарушений не выявлено, не имеет отношения к правонарушению, зафиксированному в ходе проверки 20.05.2010. Довод заявителя о том, что в материалах дела об административном правонарушении не указано, какое именно административное правонарушение совершено, не подтверждается материалами дела, поскольку в протоколе и постановлении по делу об административном правонарушении  указано на отсутствие в кассовом чеке № 20 от 20.05.2010 реквизита «номер контактного телефона платежного субагента»; данное нарушение квалифицировано по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях ООО «Элрика» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что административный орган не доказал событие вмененного обществу административного правонарушения, не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в его действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения административным органом представлены: акт № 036201 от 20.05.2010, копия чека от 20.05.2010 терминала № 630 на сумму 10 рублей, протокол об административном правонарушении от 05.07.2010 № 155, постановление от 16.07.2010 № 16 о назначении административного наказания (л.д. 15-19, 37-40, 42-43).

Вместе с тем,  указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях ООО «Элрика» события вмененного административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что акт проверки № 036201 в отношении ООО «Элрика» оформлен 20.05.2010 в присутствии покупателя Гончарук И.Н., в отсутствие представителя организации. В акте отражено, что при проведении расчетов за услуги сотовой связи с применением контрольно-кассовой техники выдан чек № 20 от 20.05.2010 на сумму 10 рублей, на чеке не указан номер контактного телефона платежного агента (л.д. 17). В акте имеется запись и подпись представителя организации Зыкова А.С., свидетельствующая о том, что проверка проводилась не в его присутствии, экземпляр акта он получил 24.05.2010 (л.д. 18-19).

Таким образом, акт проверки от 20.05.2010 № 036201 составлен должностным лицом налогового органа в одностороннем порядке в отсутствие законного представителя юридического лица, с актом представитель общества Зыков А.С. ознакомлен 24.05.2010, что следует из текста акта и административным органом не оспаривается (л.д. 19).

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов, изъятие вещей и документов.

Согласно части 1 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В силу частей 5, 6 и 8 статьи 27.10 Кодекса об изъятии вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов протоколе об изъятии вещей и документов делается соответствующая запись. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 7 статьи 27.10 Кодекса).

Акт проверки от 20.05.2010 № 036201 не содержит информации об изъятии чека № 20 от 20.05.2010 в качестве предмета административного правонарушения.  Должностным лицом административного органа не составлялся протокол осмотра и протокол об изъятии вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения (чека № 20 от 20.05.2010), в порядке статьи 27.1, 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Представитель налогового органа пояснил, что клиент Гончарук И.Н. добровольно передала подлинный чек № 0020 инспектору Жулында Д.В., факт его передачи и приобщения в качестве доказательства не зафиксирован. Фактически указанный чек изъят с нарушением требований статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отсутствие понятых.

Учитывая, что представленный административным органом в качестве доказательства акт проверки от 20.05.2010 № 036201 составлен в одностороннем порядке, с нарушением законодательно установленных требований, он не может быть принят судом в качестве допустимого доказательства, подтверждающего наличие события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 05.07.2010  № 155.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации в протоколе об административном правонарушении указываются событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

С учетом вышеизложенного, протокол об административном правонарушении от 05.07.2010 № 155 и постановление от 16.07.2010 № 16 о назначении административного наказания, как основанные на недопустимых доказательствах, также не являются надлежащими доказательствами факта совершения обществом административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения