Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«07» декабря 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-18150/2009к6

Резолютивная часть постановления объявлена «30» ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «07» декабря 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей:  Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от должника (ТСЖ «Ледокол») - Перова В.Г. – представителя по доверенности от 10.06.2010;

от временного управляющего должника – ТСЖ «Ледокол» Зубенко Н.В. – Шалаева А.С. – представителя по доверенности от 01.10.2008;

от открытого акционерного общества «Енисейская ТГК (ТГК-13)» - Пархамовича Н.П. – представителя по доверенности от 13.01.2010 № 15,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)»

на определение Арбитражного суда  Красноярского края

от «15» октября 2010 года по делу № А33-18150/2009к6, принятое судьей Медведевой О.И.,

установил:

       Товарищество собственников жилья «Ледокол» (далее – ТСЖ «Ледокол», должник) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании себя банкротом.

      Открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК – 13)» (далее – ОАО «Енисейская ТГК (ТКГ-13)», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании должника - товарищества собственников жилья «Ледокол» (далее – ТСЖ «Ледокол», должник) - банкротом.

       Определением от 12.11.2009 заявление ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» принято к производству арбитражного суда в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве ТСЖ «Ледокол».

        Определением от 20.01.2010 заявление ТСЖ «Ледокол» (первого заявителя) признано обоснованным; в отношении ТСЖ «Ледокол» введена процедура наблюдения; временным управляющим назначен Зубенко Н.В.

      В Арбитражный суд Красноярского края поступило уточненное требование, в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ОАО «Енисейская ТГК (ТКГ-13)» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в сумме 2 477 253 рубля 67 копеек за март – апрель 2009 года (в связи с учетом при расчете указания кассационной инстанции и частичного погашения задолженности).

       Определением от 15.10.2010 требование кредитора – ОАО «Енисейская ТГК (ТГК -13)» в размере 120 018 рублей 36 копеек (основной долг) включено в реестр требований кредиторов должника в третью очередь.

Во включении требования  в остальной сумме отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, кредитор - ОАО «Енисейская ТГК (ТГК -13)» обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Как полагает заявитель апелляционной жалобы, определение арбитражного суда первой инстанции является необоснованным и подлежит отмене, по следующим основаниям:

- договор от 28.09.2005 № 10989 является действующим,

- нет доказательств, свидетельствующих об исключении объектов теплоснабжения из действующего договора,

- в соответствии с пунктом 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ коммерческой организации от заключения публичного договора не допускается,

- при необходимости уклонения коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 гражданского кодекса Российской Федерации,

- согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.05.1997, если дома  и не были включены в договор на основании предоставленных должником документов, последний осуществляет фактическое потребление, поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные,

- закон не запрещает третьим лицам платить за должника,

-  ТСЖ «Ледокол» создано раньше, чем был сдан объект по ул. Авиаторов, 64, в связи, с чем вывод суда о том, что должник не является обязательной стороной по договору теплоснабжения № 10989 от 28.05.2005, противоречит всем имеющимся в деле документам,

- в материалы дела представлена копия  определения арбитражного суда от 13.09.2010 по настоящему делу о включении требования кредитора – ОАО «Енисейская ТГК (ТГК -13)» в реестр в размере 683 069 рублей 28 копеек (период с 01.05.2009 по 26.10.2009), из которого следует, что должник признал требование, вытекающее из договора на теплоснабжение №10989 от 28.09.2005 в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили. Апелляционная  жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель кредитора - ОАО «Енисейская ТГК (ТГК -13)» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой  инстанции в обжалуемой части.

Представитель должника и представитель временного управляющего отклонили доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просят оставить определение суда первой инстанции в обжалуемой части в силе.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части.

Поскольку  заявителем  жалобы не заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных  к  апелляционной  жалобе (копия  протокола  № 1  от 07.12.2004, акты  приема-передачи от 06.01.2006, от 12.08.2005, от 01.01.2005, 12.01.2006, от 30.11.2007, акт  о  приеме-передаче  здания (сооружения) от 09.01.2007)  с указанием причин невозможности их представления в суд первой инстанции, приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства к материалам дела не приобщаются, подлежат  возвращению  ОАО «Енисейская ТГК (ТКГ-13)» .

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства. 

       28.09.2005 между ОАО «Красноярскэнерго» (энергоснабжающая организация) и должником - ТСЖ «Ледокол» (абонент) подписан договор на теплоснабжение № 10989, предметом которого является подача энергоснабжающей организацией абоненту тепловой энергии до границы раздела с энергоснабжающей организацией, а также оплата абонентом принятой энергии, режим ее потребления, на условиях, определяемых настоящим договором, а также обеспечение абонентом условий безопасной эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей, исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии.

        Энергоснабжающая организация обязуется отпускать тепловую энергию абоненту по объекту: 1-ая очередь (1, 2, 3, 4, 5, 6 бл/секции) ж/д. № 19, ул. 78-Добровольческой бригады (Приложение № 3), и его субабонентам соответствующего качества в объемах, установленных договором (Приложение № 1) (пункт договора 3.1).

        В силу пункта 4.1 договора абонент обязался оплачивать потребление тепловой энергии на отопление, вентиляцию, горячее водоснабжение и нормативные потери по трассе, находящейся на его балансе, а также все другие платежи с акцептом в сроки, указанные договором.

        Абонент обязан подключать субабонента только с согласия энергоснабжающей организации (пункт 4.1.10 договора).

        В соответствии с пунктом 4.1.12 договора при наличии прибора учета теплоэнергии и теплоносителя, абонент обязан в течение месяца предоставить процентное распределение потребления теплоэнергии и теплоносителя в том случае, если под узел учета попадают другие абоненты или субабоненты. Если процентное распределение не представлено, энергоснабжающая организация производит расчет процентного распределения пропорционально присоединенным договорным нагрузкам абонентов или субабонентов. Изменение процентного распределения возможно с момента письменного обращения абонента, согласованного с абонентами или субабонентами, попадающими под узел учета.

         Порядок учета теплопотребления согласован сторонами в разделе 5 договора, согласно пункту 5.1 которого учет количества отпущенной тепловой энергии Абоненту производится по коммерческим приборам учета, установленным в узле управления жилого дома № 19, ул. 78-Добровольческой бригады. При отсутствии коммерческих приборов учета, количество тепловой энергии в горячей воде определяется по приборам учета, установленным на теплоисточниках с последующим распределением пропорционально максимальным часовым нагрузкам присоединенных потребителей согласно «Правилам учета отпуска тепловой энергии» ПР 34-70-010-85.

        Расчеты за пользование тепловой энергией предусмотрены в разделе 7 договора, где предусмотрено, что плата за потребление тепловой энергии осуществляется денежными средствами в следующем порядке:

- расчетным периодом по данному договору является месяц;

- платеж осуществляется абонентом 25 числа каждого текущего месяца за фактическое потребление тепловой энергии, в размере потребления, рассчитанного энергоснабжающей организацией с учетом данных согласно Приложения № 1, платежными поручениями на расчетный счет ОАО «Красноярскэнерго» по тарифам РЭК;

- при не поступлении платежа в течение трех дней со срока, указанного в договоре, энергоснабжающая организация выставляет платежное требование на неоплаченную сумму в банк Абонента с акцептом;

- окончательный расчет до 5 числа месяца, следующего за расчетным за фактически принятое количество тепловой энергии, оплачивается Абонентом в акцептном порядке на основании платежного требования, выставляемого Энергоснабжающей организацией в банках с выставлением счета-фактуры.

        Согласно перечню объектов и расчету годового отпуска тепловой энергии от 18.04.2008 в договор внесен субабонент – товарищество собственников жилья «Пять звезд». В данном договоре согласован перечень домов, в отношении которых истец отпускает тепловую энергию.

        В Приложении № 3 от 02.10.2007 к договору указан перечень объектов в отношении потребителя – ТСЖ «Ледокол», в число которых входят дома по адресам:

- ул. 78 Добровольческой бригады, 19 (1 очередь);

- ул. 78 Добровольческой бригады, 19 (2, 3 очередь);

- ул. 78 Добровольческой бригады, 21 (1 очередь);

- ул. 9 Мая, 65;

- ул. Алексеева, 93;

- ул. Алексеева, 107.

        Согласно пункту 1.2 устава ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)», утвержденному 25.06.2009, данная организация в соответствии с передаточными актами является правопреемником открытого акционерного общества «Красноярская генерация» и открытого акционерного общества «Красноярскэнерго».

        04.09.2009 председатель правления ТСЖ «Ледокол» Гавриленко В.Н. обратился в ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» с письмом за исх. № 6 с просьбой обеспечить горячее водоснабжение 108-миквартирного жилого дома по ул. Авиаторов, 64, из расчета одного проживающего в квартире, до сдачи узла учета в эксплуатацию и указанием на ежемесячную предоплату.

       Согласно разрешению от 31.12.2008 жилой дом № 4 в 7 мкрн. «Северного» жилого района с инженерным обеспечением, расположенный по адресу: г. Красноярск, Советский район, 7 мкрн. Северного жилого массива (почтовый адрес: Советский район, ул. Авиаторов, 64), введен в эксплуатацию; общая площадь – 7 855,5 кв.метров; количество квартир – 108.

      В период с октября 2008 г. по апрель 2009 г. в счет исполнения обязательств по договору на теплоснабжение № 10989 от 28.09.2005 ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» осуществляло подачу тепловой энергии на объекты, указанные в Приложении № 3 к договору.

      На оплату тепловой энергии, потребленной в спорный период, ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» выставлены ТСЖ «Ледокол» счета-фактуры на общую сумму 10 627 665 рублей 57 копеек.

      С учетом частичной оплаты в сумме 3 585 991 рубль 22 копейки, неоплаченная задолженность за потребленную тепловую энергию составила 7 041 673 рубля 54 копейки, что послужило основанием для обращения ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» с иском о взыскании с ТСЖ «Ледокол» данной суммы.

       Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.07.2009 по делу № А33-7823/2009 исковые требования удовлетворены; с ТСЖ «Ледокол» в пользу ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» взыскана задолженность за потребленную тепловую энергию в сумме 7 041 673 рубля 54 копейки за период октябрь 2008 года – март 2009 года. Постановлением апелляционной инстанции от 24.09.2009 решение арбитражного суда от 14.07.2009 по делу № А33-7823/2009 оставлено без изменения.

       24.09.2009 для принудительного исполнения решения от 14.07.2009 по делу № А33-7823/2009 ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» выдан исполнительный лист.

       В связи с непогашением ТСЖ «Ледокол» задолженности в сумме 7 041 673 рубля 54 копейки ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

       После принятия к производству заявления ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» о признании ТСЖ «Ледокол» банкротом, постановлением Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа 14.01.2010 решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.07.2009 по делу № А33-7823/2009 и постановление апелляционной инстанции от 24.09.2009 по указанному делу отменены; дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

        В постановлении от 14.01.2010 суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела устранить допущенные нарушения, установить способ определения учета потребления воды по спорным жилым домам: либо по показаниям приборов учета энергии, либо расчетным путем, исходя из количества жителей и утвержденных нормативов потребления; в случае применения второго способа учета (по жилым домам, в которых отсутствуют приборы учета) предложить истцу уточнить, из чего складывается задолженность