Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 октябрь 2010 года.

Дело №

г. Красноярск

А33-8352/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2010  года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2010  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Магда О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от ответчика индивидуального предпринимателя Молярчук В.П. – представителя Погоденкова В.К. по доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Молярчука Владимира Павловича

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от 2 августа 2010 года по делу № А33-8352/2010, принятое судьей Федориной О.Г.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бородинское Энергоуправление» (г.  Бородино) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Молярчуку Владимиру Павловичу (г. Канск) о взыскании 158 665 рублей 75 копеек задолженности за отпущенную питьевую воду по договору № 236 от 01.09.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 2 августа 2010 года иск удовлетворен. С индивидуального предпринимателя Молярчука Владимира Павловича в пользу общества с ограниченной ответственностью «Бородинское Энергоуправление» взыскано 158 665 рублей 75 копеек задолженности, а также 5 759 рублей 97 копеек расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 2 августа 2010 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что истцом не доказан факт водопотребления холодной воды ответчиком в спорном периоде в большем объеме, чем следует из показаний прибора учета, установленных специализированной организацией, сведения о котором внесены представителями истца в акты составленные 02.03.2009 и 11.09.2009. Считает, что суд пришел к неправильному выводу о наличии оснований для расчета водопотребления за спорный период на основании пунктов 57 Правил, поскольку  положения  указанных правил применяются  в случае самовольного присоединения либо самовольного пользования системами  водоснабжения и канализации, то есть предполагают наличие вины абонента в безучетном пользовании в виде умысла и халатности.

Истец представител отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 2 августа 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец в отзыве ссылается на то, что  само по себе наличие у абонента прибора учета еще не означает возможность его применения, поскольку пунктами 34-39, 41 Правил предусмотрен порядок приемки узла учета в эксплуатацию, который со стороны ответчика был выполнен только 11.09.2009, поэтому и расчеты по показаниям прибора учета  возможны только с этого момента.

До начала исследования доказательств представитель индивидуального предпринимателя Молярчук В.П. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: уведомления в адрес директора ООО «БЭУ» об обследовании и проверке работы узла учета теплоэнергии и холодной воды Автовокзала в г.Бородино от 15.10.2010; комиссионный акт обследования и проверки работы узла учета теплоэнергии и холодной воды от 18.10.2010; комиссионный акт обследования технического состояния узла учета и приборов учета холодной воды и теплоэнергии на объекте от 18.10.2010, подтверждающие наличие на приборе учета холодной воды СГВ-15 Бетар пломбы завода изготовителя № 12161472 и показание прибора учета «00091,23».

Представитель индивидуального предпринимателя Молярчук В.П. пояснил, что данные доказательства получены после принятия арбитражным судом первой инстанции оспариваемого решения, имеют непосредственное отношение к рассматриваемому делу, подтверждают доводы ответчика об исправности прибора учета холодной воды и отсутствию доступа к счетному механизму прибора учета СГВ-15 Бетар, проверенного и опломбированного заводом изготовителем, о фактическом объеме (количестве) холодной воды потребленной индивидуальным предпринимателем Молярчук В.П. за период с 18 октября 2008 года по 18 октября 2010 года.

В связи с тем, что ответчик обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции  на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил удовлетворить ходатайство представителя индивидуального предпринимателя Молярчук В.П. и приобщил к материала дела уведомление в адрес директора ООО «БЭУ» об обследовании и проверке работы узла учета теплоэнергии и холодной воды Автовокзала в г.Бородино от 15.10.2010; комиссионный акт обследования и проверки работы узла учета теплоэнергии и холодной воды от 18.10.2010; комиссионный акт обследования технического состояния узла учета и приборов учета холодной воды и теплоэнергии на объекте от 18.10.2010, подтверждающие наличие на приборе учета холодной воды СГВ-15 Бетар пломбы завода изготовителя № 12161472 и показание прибора учета «00091,23».

    Ходатайство о допросе Баранова С.С. по обстоятельствам монтажа узла учета, изложенное письменно, представителем ответчика не заявлено. На вопрос суда о заявленных ходатайствах представителем поддержано только ходатайство о приобщении дополнительных  доказательств.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 2 августа 2010 года отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (уведомление о вручении № 01189),  в судебное заседание не явился. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью «Бородинское Энергоуправление» и индивидуальным предпринимателем Молярчуком Владимиром Павловичем заключен договор №236 от 01.09.2008 на отпуск питьевой холодной воды. В пункте 1.1 договора также указано, что при его исполнении стороны, в том числе,  руководствуются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167 (далее по тексту «Правила»). Пунктом 8.2 договора срок его действия которого определен с момента подписания и до 31.12.2008, при этом действие договора распространено на отношения сторон, сложившиеся с 09.06.2008. Дополнительным соглашением  № 1 от 01.01.2009 срок действия договора продлен до 31.12.2009. При этом, в силу пункта 8.3 договор считается продленным на следующий календарный год, при условии если до окончания срока его действия  ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении или о заключении нового договора.

Согласно пункту 1.1 договора общество с ограниченной ответственностью «Бородинское Энергоуправление» (энергоснабжающая организация) приняло на себя обязательство подавать через присоединенную сеть индивидуальному предпринимателю Малярчуку Владимиру Павловичу (абоненту) питьевую холодную воду на объект, расположенный по адресу: г.Бородино, ул.Ленина, 27, помещение 1, а абонент принял на себя обязательство оплачивать принятую питьевую холодную воду, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением питьевой холодной воды.

Разделом 2 договора предусмотрено, что энергоснабжающая организация обеспечивает абоненту подачу питьевой холодной воды в объеме, согалсованном в расчете-заявке (Приложение 1), согласно установленному лимиту в количестве 5 куб.м. в период с даты заключения договора по 31.12.2008, а именно: в сентябре 1.3 куб.м., октябре – 1,3 куб.м., ноябре – 1.3. куб.м., декабре – 1.1. куб.м. Указанный объем водоснабжения соответствует объему, обозначенному абонентом в расчет-заявке на заключение договора. Дополнительным соглашением от 01.01.2009 № 1 согласованы плановые объемы водопотребления на 2009 год, всего в объеме 8 куб.м. в год

В соответствии с пунктом 3.1 договора количество отпущенной абоненту питьевой холодной воды определяется по коммерческим приборам учета расхода воды, установленным на границе балансовой принадлежности водопроводных сетей энергоснабжающей организации и абонента, согласно Правил, или в узле учета абонента, установленного на границе эксплуатационной ответственности. Согласно пункту 4.4 договора сведения о показаниях приборов учета питьевой холодной воды подаются абонентом в письменном виде ежемесячно, 26 числа текущего месяца.

Согласно предложенной истцом редакции пунктов 3.2, 5.12 договора абонент обязан установить и сдать к коммерческому учету приборы учета расхода питьевой холодной воды на объект, расположенный по адресу: г.Бородино, ул.Ленина, 27, помещение 1, в срок до 15.10.2008, а по истечении срока для количество подаваемой питьевой холодной воды определяется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системе водоснабжения при скорости движения воды 1.2 м/сек. (п. 77 Правил).

При заключении договора № 236 абонентом заявлено о его подписании с протоколом разногласий, соответствующая отметка проставлена в разделе «подписи сторон» со стороны абонента. В материалы дела представлена копия подписанного ответчиком протокола разногласий от ноября 2008 г. , со штемпелем ООО «Бородинское энергоупрвление», датированным 08.12.2008. Согласно указанному протоколу абонентом предложено исключить из договора второе предложение пункта 3.2 договора (о расчете объема потребления по истечении указанного в пункте 5.12 договора срока), а в пункте 5.12 срок установки прибора учета (до 15.10.2008) предложено заменить на формулировку «до даты подписания договора». Как следует из письма от 11.12.2008 энергоснабжающая организация отказалась согласовать заявленные абонентом разногласия.

Вместе с тем, как следует из представленного в материалы дела протокола разногласий по редакции абзаца второго пункта 5.12 и пункта 3.4 договора разногласия абонентом (ответчиком) не заявлялись, предложенная истцом редакция согласована без возражений.

В силу пункта 3.2 договора при отсутствии приборов учета питьевой холодной воды у абонента, до установления прибора учета питьевой воды в срок, указанный в пункте 5.12 договора, расчет за потребленную питьевую холодную воду будет производится по расчет-заявке к договору. В абзаце втором пункта 5.12 договора также определено, что в случае неустановления прибора учета холодной воды, количество подаваемой питьевой воды будет определятся согласно пункту 3.4 договора. Пунктом 3.4 договора предусмотрено определение количества израсходованной питьевой холодной воды по пропускной способности трубы, устройств и сооружений при скорости движения в них 1.2 м/сек полным сечением и круглосуточным действием.

В силу пункта 4.3 договора расчетным периодом по договору определен месяц с 25 по 25 число месяца, кроме первого и последнего месяца года. Срок оплаты потребленной питьевой холодной воды по договору согласован сторонами 15 числа следующего за отчетным месяца в соответствии с предъявленным счетом-фактурой. При этом как следует из пункта 4.4 договора счет-фактура направляется энергоснабжающей организацией абоненту по почте с 01 по 05 число следующего за отчетным месяца. При этом, несвоевременное получение счета-фактуры не является основанием для отказа от оплаты.

На основании пункта 6.3 договора путем подписания акта разграничения балансовой принадлежности сторонами определена граница ответственности за состояние и обслуживание систем водопотребления и водопроводных сетей абонента, к обслуживанию и ответственности индивидуального предпринимателя Молярчука В.П. отнесена внутренняя разводка водопроводной сети по зданию автовокзала.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие установку ответчиком прибора учета холодной воды до подписания договора № 236, равно как и фактическое наличие соответствующего техническим требованиям прибора учета холодной воды на границе балансовой принадлежности ответчика по состоянию на дату подписания акта разграничения.

В материалы дела истцом представлена копия акта от 02.03.2009 проверки исполнения пункта 5.12 договора на отпуск холодной воды, составленного комиссией в составе представителя общества с ограниченной ответственностью «Бородинское Энергоуправление» и представителя предпринимателя, из которого следует, что на момент проверки на вводе трубопровода холодной воды диаметром 15 мм. установлен прибор учета марка СГВ-15 Бетар, заводской номер 12161472, показания прибора учета 00055, 326 куб.м.  В акте от 02.03.2009 отражено, что данный прибор установлен 18.10.2008, показания прибора учета ежедневно снимаются и регистрируются в журнале абонента, однако на момент обследования прибор не принят к коммерческому учету; техническая документация на прибор не предоставлена.

От имени истца акт подписан контролером Рябценко В.А., от имени ответчика – старшим кассиром Шафлер Н.Н. Доказательства наличия у старшего кассира полномочий на подписание  Достоверность сведений, отраженных в акте от 02.03.2009 ответчиком не оспаривается. Доказательства направления ответчиком в адрес истца до 02.03.2010 уведомления об установке прибора учета и технического паспорта на данный прибор суду не представлены.

17.03.2009 предприниматель Малярчук В.П. представил обществу с ограниченной ответственностью «Бородинское энергоуправление» письмо, согласно которому сообщил об установке прибора учета по требованию энергоснабжающей организации и в соответствии с техническими нормативами, заявил просьбу о направлении энергоснабжающей организацией представителя на автовокзал для производства приемки прибора учета на коммерческий учет с предупреждением о таком направлении за 48 часов до прибытия.

Письмом