Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.10.2010 по делу n А33-5718/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обществом товаров (работ, услуг)  у названных поставщиков опровергается обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе проверки.

При этом документы, подтверждающие выполнение заявителем подрядных работ и дальнейшее использование приобретенного товара, в связи с которыми были заявлены налоговые вычеты, не могут быть в соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса признаны документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы, поскольку данными документами оформлены иные факты хозяйственной деятельности налогоплательщика, и они не позволяют определить размер произведенных обществом затрат.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о нарушении требований законодательства при составлении протокола допроса свидетеля Бенях О.М. (ООО «Фактория») от 22.01.2009 № 10, как не соответствующий фактическим обстоятельствам. Данный протокол соответствует статье 90 Кодекса, так как свидетель был предупрежден об ответственности по статье 128 Кодекса, свидетелю были разъяснены его права и обязанности, протокол подписан должностным лицом, проводившим допрос и свидетелем.

Данный протокол допроса свидетеля, несмотря на его проведение другим налоговым органом и по обстоятельствам, не связанным с хозяйственными операциями с заявителем, является относимым доказательством в части обстоятельств создания ООО «Фактория», осуществления свидетелем руководства и финансово-хозяйственной деятельности этой организацией.

Кроме того, данный протокол подтверждается объяснениями Бенях О.М., полученными от нее 23.01.2007 сотрудниками органов внутренних дел.

Также налогоплательщик считает, что акт от 11.01.2010 № 1, составленный по результатам  выездной налоговой проверки,  не соответствует требованиям пункта 3 статьи 100 Кодекса, поскольку в нем не указаны имена и отчества лиц, проводивших проверку.

Данный довод заявителя не соответствует фактическим обстоятельствам, так как в акте от 11.01.2010 №1 указано, что он составлен должностными лицами инспекции, проводившими проверку – Коломыцевой Н.П. и Трубниковой С.Ф., данный акт подписан названными лицами.   Несостоятельным и подлежащим отклонению является довод.

Довод заявителя о визуальном несоответствии подписей Коломыцевой Н.П. носят характер предположений, Коломыцева Н.П. в ходе судебного разбирательства подтвердила принадлежность ей подписей в акте проверки, поэтому основания для проведения почерковедческой экспертизы отсутствовали.

Апелляционный суд считает основанными на предположениях доводы общества о том, что налоговый орган не подтвердил отсутствие контрагентов по юридическому адресу на момент совершения хозяйственных операций, поскольку налогоплательщик не опроверг доказательствами сведения, содержащиеся в представленных в материалы дела протоколах осмотра и обследования, согласно которым собственники помещений по проверяемым налоговым органом адресам отрицали какие-либо взаимоотношения с указанными контрагентами общества.

 Ссылка общества на недопустимость такого доказательства как протокол допроса                  Гнетова А.С. от 09.11.2009 №1, поскольку согласно акту экспертного исследования от 23.06.2010 №809/01(10) на протоколе допроса за Коломыцеву Н.П., проводившую допрос, подпись выполнило, вероятно, другое лицо, не может быть принята во внимание, поскольку заключение эксперта не содержат категоричного вывода относительно данного обстоятельства, а показания допрошенного лица подтверждаются также протоколом допроса свидетеля от 29.09.2009 № 183.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод общества о том, что представленные инспекцией письма от 29.09.2009 №14-34/14977дсп@, №12-08/1/03945дсп@,                   № 14-34/14722 дсп@ являются недостоверными доказательствами, поскольку не подписаны уполномоченными лицами. Данное обстоятельство вызвано тем, что ответы на запросы от этих налоговых органов получены в рамках существующего в системе налоговых органов электронного документооборота.

Частью 3 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 30  Кодекса налоговые органы составляют единую систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, представленные инспекцией документы, полученные в порядке обмена информацией от других налоговых органов, и заверенные инспекцией в соответствии с ГОСТ Р 6.30-2003 «Унифицированные системы документации», утвержденным постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 № 65-ст, являются допустимыми доказательствами.

Необоснованным является и довод заявителя о том, что судом первой инстанции не вынесено определение по его ходатайству о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, АКБ «Енисей» и                   ФКБ «Юниаструм банк», поскольку мотивы отклонения данного ходатайства изложены судом в определении об отложении предварительного судебного заседания от 19 мая 2010 года. Суд правильно указал, что рассматриваемым в настоящем деле налоговым спором права и законные интересы названных банков не затрагиваются.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам заявителя - ООО «СК Подрядчик», ООО «Фактория», ООО «Интерстрой», поскольку реальное осуществление контрагентами поставок товаров (выполнение работ, оказание услуг) является невозможным в связи с отсутствием  у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности; отсутствием документального подтверждения транспортировки товара; лица, указанные в первичных документах, счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ и других документах в качестве руководителей указанных контрагентов, отрицают свою причастность к деятельности названных организаций и наличие финансово-хозяйственных отношений с заявителем.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности полученной заявителем налоговой выгоды  в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53.

Названные контрагенты не исчисляли и не уплачивали налоги на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг), налоги к уплате в бюджет исчислялись в минимальных размерах и не носили постоянного характера; движение денежных средств через банковские счета контрагентов имеет транзитный характер, так как денежные средства поступали за различные товары и не расходовались на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы, коммунальных платежей, аренду помещений и прочее, а направлены на создание условий для перечисления денежных средств на расчетные счета юридических лиц и предпринимателей; расчеты производились с целью создания видимости движения товара и денежных средств.

Контрагенты общества по адресам, указанным в учредительных документах не находились.

Данные обстоятельства в соответствии с пунктом 6  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 и в совокупности с обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций тоже свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что при наличии доказательств невозможности поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) названными контрагентами, налогоплательщик должен был знать, что составленные от имени этих организаций документы содержат недостоверную информацию.

С учетом изложенного представленные обществом  счета-фактуры, товарные накладные, договоры, акты и другие документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставке товаров (оказанию услуг, выполнению работ) названными контрагентами, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль; выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды являются правильными.

При изложенных обстоятельствах выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления налогов на добавленную стоимость и на прибыль, уменьшения заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость соответствуют закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Вместе с тем судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводу заявителя о наличии у него переплаты по налогу на прибыль, превышающей суммы дополнительно начисленных налогов на прибыль и на добавленную стоимость.

Решением инспекции в оспариваемой части обществу предложено уплатить 834 284 рубля налога на прибыль,  634 408 рублей налога на добавленную стоимость,  229 062 рубля пеней по налогу на добавленную стоимость, 39 738 рублей 72 копейки пеней по налогу на прибыль, штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 9830 рублей 86 копеек.

Согласно актам совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам от 01.02.2010 №464, 465 общество имело переплату по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный и региональный бюджеты на общую суму 1 517 670 рублей.

Из указанных актов совместной сверки и из письменных пояснений налогового органа следует, что переплата возникла после 01.01.2008 в результате представления налогоплательщиком уточненных деклараций за 3 и 9 месяцев 2008 года и первоначальной декларации за 6 месяцев 2009 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 78 Кодекса зачет сумм излишне уплаченных федеральных налогов и сборов, региональных и местных налогов производится по соответствующим видам налогов и сборов, а также по пеням, начисленным по соответствующим налогам и сборам.

Из положений подпункта 5 пункта 1 статьи 21, пункта 5 статьи 78 Кодекса следует, что при наличии переплаты налога налоговые органы имеют право самостоятельно направлять эти суммы на погашение имеющейся на тот момент у налогоплательщика задолженности по уплате налога, то есть размер недоимки за определенный налоговый период устанавливается с учетом размера переплаты налога.

В соответствии со статьей  89 Кодекса налоговый орган при осуществлении контроля правильности исчисления и уплаты налогов и сборов обязан установить не только их занижение (завышение), но и устанавливать фактические налоговые обязательства налогоплательщика.

При наличии у общества переплаты по налогу на прибыль, относящемуся к федеральным налогам, которая перекрывает суммы дополнительно начисленных налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, также относящемуся к федеральным налогам, решение инспекции в части предложения уплатить 834 284 рубля налога на прибыль и 634 408 рублей налога на добавленную стоимость является незаконным.

Проверив обоснованность доначисления пеней по налогу на прибыль и на добавленную стоимость, апелляционный суд пришел к выводу о том, что они начислены правомерно.

Суд первой инстанции установил, и налоговый орган в апелляционной инстанции подтвердил расчетами, что инспекцией при начислении пеней по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по результатам выездной налоговой проверки учитывалась переплата по налогам. Заявитель данное обстоятельство не опроверг, контррасчет пеней не представил.

Пунктом 1 статьи 122 Кодекса предусмотрена ответственность за неуплату (неполную уплату) налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28 февраля 2001 года № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Налогоплательщик не доказал возникновение у него переплаты по налогу на прибыль в периоде, предыдущем проверяемым налоговым периодам, в которых была выявлена недоимка по оспариваемым налогам. Из представленного налоговым органом расчета пеней следует, что переплата по налогу на прибыль у заявителя возникала в течение проверяемого периода, а также в последующих налоговых периодах.

Также обществом не представлены доказательства соблюдения им условий для освобождения от налоговой ответственности, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

При таких обстоятельствах  апелляционный суд считает, что отсутствуют основания для признания незаконным решения инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения